臺北高等行政法院判決
99年度訴字第54號
99年4月29日辯論終結
原 告 振興醫療財團法人振興醫院
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 陳維鈞 律師
黃雪鳳 律師
被 告 行政院原住民族委員會
代 表 人 乙○○（主任委員）住同上
訴訟代理人 林長振 律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華
民國98年11月10日院台訴字第0980096292號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告（原名財團法人振興復建醫學中心） 標得臺北市政府衛生局「93年度臺北市老人健康檢查」及「 93年度照顧服務員訓練單位甄選」等2 項採購案，履約期間 僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族 工作權保障法（下稱原住民保障法）第12條第1 項之標準， 乃依同條第3 項規定，以民國98年3 月3 日原民衛字第0980 008920號處分書（下稱原處分）追繳原告原住民就業代金新 臺幣（下同）257,664 元。原告不服，提起訴願，亦遭駁回 ，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告於93年間向台北市政府衛生局標得「九十三年度台北市 老人健康檢查」（履約期間自93年4 月1 日起至同年12月31 日止）、「九十三年度照顧服務員訓練單位甄選」（履約期 間自93年5 月26日起至93年12月31日止) 二項標案，惟被告 卻以原告自「93年9 月1 日起至93年12月31日為止履行政府 採購契約之期間內，未足額僱用法定最低原住民人數」為由 ，並謂原告「於93年9 月1 日起至95年9 月30日為止之履約 期間內，未足額僱用原住民法定最低人數」，以原處分命原 告繳納原住民代金257,664 元，原處分有諸多違法，訴願決 定對此竟未審酌，率為駁回決定，爰依法提起本件訴訟。 ㈡按原處分機關認定之履約期間為93年9 月1 日至95年9 月30 日顯與事實不符，且無從據以明瞭處分內容之正確性，其所 為之處分自有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第7
款之規定，原處分係屬無效之處分：
1.行政處分無效與得撤銷之界限常有難予判別之情形，無效之 行政處分，亦係以國家之權威作成，產生應予以遵守之法律 表象，對當事人在事實上仍產生負擔，應得經由法院以判決 排除之，故以撤銷之訴加以排除之效果，並不遜於宣告無效 之判決，此有前司法院大法官吳庚之「行政法之理論與實用 」一書可資參照，對無效之行政處分提起撤銷訴訟，亦非不 許，合先敘明。
2.次按行政程序法第111 條第7 款所謂「重大明顯」者，係指 行政處分明顯有特別重大之瑕疵，不能據以建立對該行政處 分正確性之信賴保護者而言，經查原處分有重大明顯瑕疵， 謹陳明如下：
⑴依行政程序法第43條規定，行政機關作成處分時，必須以 調查之事實與證據作為處分之基礎，如為書面處分，依行 政程序法第96條第1 項第2 款之規定，並應載明於處分書 中，如其記載於處分書中之所認定之事實，顯有違誤而無 法建立該處分內容之正確性時，該處分即具有重大明顯之 瑕疵。
⑵經查原處分書內事實欄與處分理由欄中分別記載：「…於 93年9 月1 日起至95年9 月30日（本會第二階段追繳就業 代金之截止日）為止之履約期間內…」、「…二、本會就 受處分人於93年9 月1 日起至95年9 月30日止之履約期間 …四、據上結論，受處分人於93年9 月1 日起至95年9 月 30日止履行政府採購契約之期間內…」，被告顯然認定系 爭採購契約之履約期間為93年9 月1 日起至95年9 月30日 止，並據以課處原告代金，然原告所標得之採購案，其履 約期間均於93年12月31日屆滿，是原處分機關所為之事實 認定顯有違誤。
⑶查原住民保障法第24條規定：「前項及第十二條第三項之 代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」惟原處分所 課罰之代金25,7664 元，顯無從自該事實與處分理由中計 算得知，且原處分附件1 表格上之記載，亦無從對應前開 事實與處分理由內之記載，故依該處分書之內容，顯然無 法建立該處分之正確性，其瑕疵之程度已屬重大明顯之瑕 疵。
⑷承上，原處分前揭瑕疵非但至為明顯，抑且就核課代金之 重要基礎事實，其認定顯與事實不符，尤以該處分內之記 載亦多有違誤與不明確之處，顯已達無法建立該處分內容 正確性之程度，依行政程序法第111 條第7 款，原處分確 屬無效，洵堪認定。
㈢原處分縱未達重大明顯之瑕疵而歸於無效，亦屬依法應予撤 銷之瑕疵：
1.依行政程序法第43條，行政機關作成處分時，必須以調查之 事實與證據作為處分之基礎，而理論上認定事實，可視為闡 明事實關係之過程，當出現與真實不符時，實際效果無非影 響行政處分內容之正確性，亦即行政機關對處分之構成要件 事實，判斷結果與真相不符時，該瑕疵應歸於內容要件之欠 缺，構成撤銷之原因，此有前司法院大法官吳庚之「行政法 之理論與實用」一書可資參照。又依原處分書之事實與處分 理由書內之記載，顯將該原告之履約期間認定為93年9 月1 日至95年9 月30日，與事實相差甚鉅，自屬處分內容要件之 欠缺，原告請求撤銷，合法有據。
2.次查，前揭瑕疵縱依原訴願決定之認定，係因「原處分機關 行政作業係將追繳代金期間分為二階段，第二階段為93年9 月至95年9 月，故處分書事實欄及理由欄二所載，係指該會 行政作業追繳代金之起迄日，至附表所載93年9 月1 日起至 93年12月31日止之履約期間，係指原處分機關追繳訴願人因 履行政府採購契約期間之代金，二者並不相同。」原處分仍 有未記明事實及理由，違反行政程序法第96條第2 款規定之 瑕疵，依法仍應予以撤銷：
⑴行政處分以書面為之者，依行政程序法第96條第1 項第2 款規定應記載事實、理由等，而其所定之「事實」，應指 行政機關作成行政處分所憑據之事實。細繹原處分書事實 與處分理由內之記載，並無從明確得知本件處分內容之重 要計算基礎，即原處分如何依原住民族工作權保障法第24 條所規定，計算出本件處分核課代金之數額，故就處分書 本文而言，已與行政程序法第96條第1 項第2 款書面行政 處分之合法性要件有所違背。
⑵縱93年9 月1 日至95年9 月30日確係原處分機關行政作業 追繳代金之起迄日，因該期間與原告履約無涉，自不得作 為原處分機關作成原處分之依據，亦不得記載於行政處分 中，否則即與行政程序法第96條第1 項第2 款之規定有違 ，乃原處分機關竟加以記載而為處分，原處分亦難謂無瑕 疵，具撤銷理由。
⑶縱依原處分附件一之表格，亦無從得知原處分實際核課代 金之月份與其所依據與理由，亦即係就何一標案所為？該 標案所定之履約期限為何？原告「實際履約」之期間究竟 為何？原處分書均未詳加調查並明確說明之，自有欠缺書 面行政處分應記載事實與理由之瑕疵，亦有撤銷理由。 ⑷承上，原處分未明確載明處分內容所據之事實基礎與理由
，違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定，應予撤銷。 ㈣次按原處分課處之「代金」具有行政罰之性質，依行政罰法 第7 條，自應以義務人具有故意或過失為罰處之前提，且依 同法第27條之規定，其裁處權因本件自原因發生之始起已逾 三年，已罹時效而消滅，原處分課處原告代金，實屬無據， 應予撤銷：
1.系爭代金之公法上義務依行政罰法第7 條第1 項之規定，自 以得標廠商未履行該公法上義務具故意或過失時，始有依同 條第3 項規定繳納代金之義務。經查原告進用員工，並未刻 意排除原住民，原告僱用之原住民有限，確係因無原住民應 徵工作所致，抑且被告亦從未提供相關原住民之就業需求資 訊予民間企業，因資訊缺乏不足，並受限於就業服務法第5 條第1 項之規定，原告徵才亦不能專以原住民為對象，是未 能僱用足額之原住民員工，乃非不為也，自無故意或過失違 反規定可言。
2.再者，原告所得標之採購案，均已於93年12月31日到期，然 被告所為之裁處確遲於98年3 月3 日作成，依行政罰法第27 條第1 項之規定：「行政罰之裁處權，因三年期間經過而消 滅。」據此，被告之裁處權自已罹於時效而消滅，迺據以再 以原處分向原告課處代金，於法自屬無據。
㈤原處分機關解釋法律、適用法律之結果違反憲法第7 條平等 原則及保障人民工作權、財產權之本旨：
1.依憲法之規範本旨及價值體系解釋法律，而於某項法律規定 依其文義有多種解釋可能時，為避免該項法律被宣告為違憲 ，應採可導致其合憲之解釋，以維護法秩序之統一。此項合 憲性解釋係以法律為對象，性質上屬法律體系解釋，在其具 體化的過程中，須對憲法加以詮釋，一方面在於保全法律， 以維護法秩序的安定，他方面亦在開展憲法，以實踐憲法的 規範功能。不惟釋憲機關負有依合憲原則解釋法律之義務， 法院或行政機關於適用法律時，若僅有其中一個解釋可能可 以導致法律獲致合憲之判斷，亦即有義務依此方向解釋法律 ，並為法律合憲之適用，此即為合憲性解釋原則（或稱合憲 性取向之解釋方法）。
2.衡諸原住民保障法第12條、政府採購法第98條之意旨，依政 府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，固負 有於履約期間依上述規定所定比例僱用原住民之義務，惟在 本案中應採目的性限縮解釋該法條所稱履約之人，亦即應侷 限於直接履約者，始符憲法平等原則與保障人民工作權與財 產權之本旨：
⑴政府採購法第2 條爰就採購行為之定義採最廣義之解釋，
而原住民保障法之立法目的係為促進原住民就業，保障原 住民工作權及經濟生活，該法所稱採購行為之定義自宜依 立法目的之不同，另採適當之解釋。
⑵員工人數較少之廠商，其無須多加考量僱用原住民之人事 成本是否應反應於其投標價之列，而可能採取低價搶標之 策略。反觀員工人數較多之廠商，依法需僱用較多比例之 原住民，僱用原住民之人事成本相對地提高，而需適時反 應於投標價之列，則市場上可預見將可能產生不公平競爭 之現象，妨礙較具規模之專業廠商參與投標，反有違政府 採購法之目的，故應認前揭規定在本案件應採目的性限縮 解釋，亦即所謂之履約之人，亦應侷限於「直接履約者」 ，始為公允。
⑶詎原處分機關竟以原處分機關總員工人數為計算基礎，其 解釋法規、適用法規之結果，顯有違反憲法平等原則與保 障人民工作權、財產權之意旨，自應依法予以撤銷。 3.政府採購法施行細則第107 條第1 項與身心障礙者權益保障 法施行細則第13條所指之員工，應指適用勞基法之員工而言 ，並不包含非勞工或不適用勞動基準法之專業人員，方符相 關立法本意與體系解釋：
⑴按原住民保障法第4 條第1 項、第5 條第1 項，對於各級 政府機關、公立學校及公營事業機構，或位於原住民地區 之上開單位或機構，雖亦規定每滿100 應有1 名原住民， 然前揭條文所稱每滿100 人，係指上開單位與機構中之約 僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔工、收費管 理員及非技術性工級職務等人員，倘有100 人時，至少需 僱用1 位原住民，並非以該單位全體員工人數或投保之總 人數作為是否達應強制進用原住民之認定依據。加以98年 7 月7 日修正後身心障礙者權益保障法施行細則第13條規 定，亦將專業之技術人排除於計算員工總人數中，是以為 求法規範內在價值之同一，避免因法規範間之不一致所導 致不公之現象，政府採購法第98條所定之員工總人數自應 排除該等專業人員，尤其是排除本已不適用勞基法之專業 人員。
⑵次按，前揭政府採購法第98條後段規定，特別表明「僱用 不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不 足額部分」，可知原住民保障法於審酌機關或單位是否達 應強制僱用原住民之規模時，所衡量者乃著重於從事非技 術性職務之員工，並非涵蓋隸屬於該機關或單位之全體人 數；換言之，對於具有一定專業性或管理性質之職務，特 別是須取得專業證照者，相關考試法規亦未特別保障原住
民族，致使特定領域中原住民族之比例，即未能達前揭法 規範所要求之比例，則於廠商僱用該等專業人員時，則當 該等領域之專業人員中，反而要求廠商應僱用一定比例之 原住民族專業人員，除顯有輕重失衡之不公平現象外，亦 因窒礙難行導致無法達成該法之立法美意，反有違反憲法 平等原則與保障人民工作權、財產權之虞。
⑶從而，原住民保障法第12條所指得標廠商之「國內員工」 總數之「員工」至少應係指具有僱傭關係（非委任關係） ，有從屬性或非技術性之勞工等，至於受企業委任提供勞 務、具有高度專業技能需要經過國家考試取得證照者（如 醫師、律師、建築師、會計師等）或擔任管理階級之員工 （如總經理、經理人員等），依前揭說明，即所謂員工每 滿100 人之員工，實不應算入非勞工之人員，方為合於憲 法保障人民平等權與財產權之解釋與適用法規方式。 ⑷原告為醫療服務業，院內略分為醫生（佔10% ）、護理人 員（佔44% ）、醫療技術人員（佔14% ），其餘為行政庶 務人員（佔32% ），姑不論非專業人員僅佔員工總數不到 1/ 3，於計算員工總人數時，至少亦應扣除不適用勞動基 準法之醫生，方屬適法，詎原處分機關竟將醫師亦一併計 入員工總人數中，其適用法規之結果，即等同變相要求原 告等醫療機構一律應繳納原住民就業代金，自有違憲法第 7 條所要求之平等原則與工作權保障之意旨。
㈥政府採購法第98條及原住民保障法第12條課予政府採購得標 廠商比例進用原住民之義務，及命未足額進用者繳納原住民 就業代金，違反憲法第7 條平等原則、第23條比例原則及第 15條財產權保障，聲請鈞院向司法院大法官會議為違憲解釋 ：
1.依政府採購法第98條、原住民保障法第12條第1 項及第3 項 規定，強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民就 業代金，違反憲法第7 條平等原則：
⑴按憲法第7 條之平等原則，是以「等者等之，不等者不等 之」為基本意涵。而法規範是否符合平等原則之要求，應 符合下列要件（釋字第593 號解釋理由書參照）：法規範 所以差別待遇之理由是否合憲；其所採取之分類與規範目 的之達成之間，是否存在合理關聯性。
⑵按上開法律所定之比例進用義務及未足額進用者繳納原住 民就業代金義務，目的在促進原住民就業，保障其工作權 及經濟生活。反觀政府採購制度，則旨在使政府向民間廠 商採購所需之工程、財物或勞務時，得藉由公平、公正之 程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購
法第1 條參照），兩者間之目的與性質迥異，亦無邏輯上 之因果關係，故以政府採購之得標廠商，作為上述公法上 義務之主體，自始即欠缺事物本質之合理關聯，實屬顯而 易見。況且，原住民於現況下所面臨之就業困難或經濟困 境，或係源自於歷史因素，或係肇因於政府過去之錯誤決 策，而與政府採購得標廠商之投標或得標行為間，不存在 任何因果關聯或邏輯上之必然關係，自不得以法律課諸得 標廠商負擔補償義務。
⑶或有認為，政府採購得標廠商與非政府採購得標廠商之差 異，在於前者因此獲有政府採購之價金或報酬，而該經費 來自政府編列之預算。惟查，政府採購行為實質上乃國家 基於國庫主體地位所從事之私經濟活動，與民間所從事之 私法交易行為，並無本質上之差異。而招標機關給付得標 廠商之報酬或價金，目的乃係作為得標廠商提供工程、財 物或勞務之對價，並非作為得標廠商僱用原住民之補貼或 薪資基礎，且得標廠商是否僱用原住民，亦與政府採購契 約之履行本身，毫無相干。
⑷基此，對於政府採購得標廠商與非政府採購得標廠商之間 ，就促進原住民就業之目的以觀，並無區別對待之正當理 由。上開法律以政府採購得標廠商為比例進用及課徵代金 之義務人，欠缺事物本質關聯，顯係基於恣意之選擇，該 區別標準與其規範目的間欠缺合理之關聯性違反憲法第7 條之平等原則，至為明確。
2.上開法律強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民 就業代金，違反憲法第23條之比例原則：
⑴違反適當性原則：
比例原則下之適當性原則，係指採取之手段應有助於目的 之達成。政府採購法第98條及原住民保障法第12條要求政 府採購得標廠商於履約期間僱用一定比例之原住民，目的 在增進原住民就業機會，並改善其經濟生活。因上開規定 建立在政府採購制度之基礎上，僱用期間乃受到政府採購 履約期間之限制，且因得標廠商僅於政府採購履約期間負 有僱用義務，故其與原住民之僱用關係多屬臨時性、短期 性之勞動契約，且一旦履約期間結束，原住民即再度失業 ，而下一個工作之性質與內容，未必與前一工作相同或相 關，導致原住民之工作經驗與技能無法有效累積與發展， 欠缺完整而穩定之就業規劃的結果，原住民僅是陷入不斷 就業與失業之循環，且永遠只能從事臨時性、短期性之工 作，如是反而無法真正促進原住民充分就業，亦無從達到 保障其工作權並改善其經濟環境之目的。
⑵違反必要性原則：
此一原則要求有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對 人民權益侵害最小者為之。按強制比例僱用涉及人民財產 權之侵害，為免造成財產權之過度侵害，強制比例僱用應 以得標廠商「現實上有僱用可能性」為前提，蓋在無僱用 可能性之情形下，強制比例僱用及對僱用不足時繳納就業 代金之規定，不啻形成對於得標廠商之變相處罰。例如因 得標廠商所屬產業性質，有高比例之員工必須為持有特定 專業證照之從業人員，惟因目前原住民現實上持有專業證 照之比例者甚低，導致將該等職務事實上根本無從招募原 住民或無法足額僱用。然而，政府採購法及原住民保障法 中對於比例進用原住民之計算，一律以「國內員工總人數 」為基礎，並未考量「現實上無僱用可能性」之因素，將 得標廠商事實上無從招募之情形予以排除，其結果乃造成 得標廠商之過度負擔，顯違反前揭必要性原則。 ⑶違反衡平原則：
衡平原則為比例原則之第三個子原則，即採取之方法所造 成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。按強制比例 進用原住民之目的在於促進原住民就業，然其除侵害得標 廠商之財產權外，事實上亦排除其他非原住民者之工作機 會，而此種與政府採購結合之制度安排，致原住民僅能從 事臨時性、短期性之工作，其結果亦無助於促進原住民充 分就業並實質改善其經濟生活，是所得利益與所致損害間 顯失均衡，有違前述之衡平原則。
3.再者，政府採購種類繁多，有涉及專業勞務者，有未涉及專 業勞務者，惟政府採購法第98條與原住民保障法第12條竟未 依採購種類是否涉及專業勞務，並未對原住民專業人員供給 不足之情形視而不見，遽依得標廠商國內員工總人數作為是 否應僱用原住民員工之標準，揆諸前揭平等權意涵，自係對 於規模較大之得標廠商為差別待遇，故政府採購法第98條與 原住民保障法第12條自屬違憲。
4.復按原住民保障法第4 條第1 項規定，顯已將非技術性工作 與公務員資格排除於應任用之原住民外，抑且，同條第2 項 與第3 項規定，則對政府機關任用原住民之標準給予放寬， 使人數較少或正在精簡人事之機關無庸依同條第1 項之標準 僱用原住民，惟查同法第12條與政府採購法第98條對於得標 廠商卻無此項區別，顯係課得標廠商過重之義務，而係對於 政府與得標廠商給予差別待遇，故原住民保障法第12條與政 府採購法第98條應屬違憲之法律。
5.無限制給予優惠待遇卻無落日條款，反而係對原住民之歧視
，蓋原住民固因歷史、環境與經濟因素較為弱勢，惟社會上 之弱勢族群並非以原住民族為限，以種族不同作為提供差別 待遇之基準已有違憲疑義，況查國家照顧弱勢族群之方式應 係確立目標與期程，而依期程輔導、協助弱勢族群，否則無 限制給予協助，無異係直接在心態上歧視弱勢族群、認為該 族群永遠應受國家給予優惠待遇始能生存，自應認為違反憲 法上平等權之意涵，美國聯邦最高法院黑人大法官湯馬斯(J ustice Thomas)即引用黑人英雄道格拉斯(Fredrick Dougla ss) 之名言：「我為黑人所要求的並非恩惠、憐憫、同情， 而只是正義而已，美國人民總是掛念著他們該如何幫助我們 …而我所要求的則是提供機會讓他靠自己的雙腿站起來，少 管他！(What I ask for the negro is not benevolence, not pity, not sympathy, but simply justice. The Ame rican people have always been anxious to know what they shall do with us.... All I ask is, give him a chance to stand on his own legs! Let him alone!)」。 6.綜上，懇請鈞院以之為先決問題，依司法院釋字第371 號解 釋，聲請司法院大法官解釋憲法為感。
㈦被告有違行政程序法第7 條比例原則及第9 條、第36條行政 機關對當事人有利及不利事項一律注意之規定： 1.縱認政府採購法第98條及原住民保障法第12條並無違憲， 惟該等規定確實對於得標廠商之財產權形成限制，並排擠 非原住民之工作權。鑑於政府採購得標廠商之財產權、非 原住民族者之生存權及工作權，亦同受憲法第15條之保障 ，憲法之效力既高於法律，行政機關自亦受其拘束，從而 於執法時，對各關係當事人之權益保障，不宜有所偏廢， 毋寧應努力謀求各當事人權益之調和。依上述，原住民保 障法第4 條規定，於各級政府、公立學校及公營事業機構 ，僅約僱人員、駐衛警察、技工等「不需具公務人員任用 資格之非技術性工級職務」人員，方納入該機關「僱用人 員總額」之計算基礎，其理即在於目前原住民具公務員資 格者比例仍低，如將其納入計算基礎而強迫比例僱用，現 實將窒礙難行，亦將造成公部門之不當負擔。
2.惟查，原住民保障法第12條對於政府採購得標廠商，對於 員工總人數之計算基礎，並未考量該事業單位之產業特性 （如需高比例之技術專業人員）、僱用結構、政府採購金 額多寡、事實上僱用可能性等因素，訂定避免造成得標廠 商過度負擔之類似排除規定，與同法第4 條相較，對於人 民之保障顯有不周。對此，主管機關即應依憲法第15條保 障人民工作權、財產權之精神，及行政程序法第9 條「行
政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一 律注意」、第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當 事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之 規定，於個案中合理排除或限縮「國內員工總人數」之計 算基礎，或依行政程序法第4 章之規定，發布通案性之法 規命令，劃定得標廠商合理之負擔範圍，或類推適用政府 採購法第4 條規定，依得標廠商規模、性質等，排除或限 縮「國內員工總人數」，惟被告捨此不為，竟機械化適用 原住民保障法第12條之規定，原處分自有適用法律不當之 違法。
3.查原告係醫療機構，醫師、護理人員及醫療人員乃佔員工 總人數之68% ，比重甚高，此等職務依醫療法規之規定， 必須領有中央主管機關核發之醫事專門執業證書之資格， 方能執行醫療業務。然依目前原住民就業人口中具醫療專 業技能證照者，明顯不及醫療服務業人數的1%，故就此部 分如納入「員工總人數」之計算基礎而強迫比例僱用，現 實上已屬強人所難，亦無法達到鼓勵僱用原住民之立法目 的；如強邀訴願人就此等現實上無法僱用之情事負擔就業 代金，顯已過度侵害訴願人之財產權。基此，應將具專門 執業證書執照之員工人數，排除於「國內員工總人數」之 計算基礎之外，始見公允合理。
4.況查，原告所處之利害關係，與原住民保障法第4 條於公 部門員工總人數計算，排除需具公務員身分之職務者，本 不分軒輊。此現實上無從招募原住民之困境，不因比例進 用義務之對象為政府機關或民間廠商，或僱用期間係於履 約期間或平時而有異，詎原處分機關不查，對原告權益全 然恝置不顧，顯有違行政程序法第7 條比例原則、第9 條 及第36條行政機關對當事人有利及不利事項一律注意之規 定。
㈧綜上，原處分實有諸多違誤之處等情。並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠有關查核期間與履約期間之記載，按處分書之文義即可清楚 區別；且係更為保障被告之權利所採之文字表示被告於行政 作業上將追繳代金期間目前分為兩階段，第二階段設於93年 9 月至95年9 月。故處份書之事實欄、處分理由欄二調查證 據段及附件一抬頭，乃框定於現階段之查核範圍。且被告處 分書事實欄書行文字為「於93年9 月1 日起至95年9 月30日 （被告第二階段追繳就業代金之截止日）為止之履約期間內 」，文義即已表明93年9 月1 日至95年9 月30日為查核範圍
，於查核範圍內之履約期間，履約期間按附表表頭亦清楚載 明「本表所示履約期間，包含財團法人振興附件醫學中心以 下得標案件之各個履約期間」。故原告之履約期間被告亦明 示於處分書之主旨欄，「受處分人自93年9 月1 日起至93年 12月31日為止履行政府採購契約之期間內」，始是被告依法 得追繳代金之列。是以，被告於處分書闡明事實關係之過程 ，非僅草草記載原告之履約期間，更完善表示被告處分作成 之前置作業，故有查核範圍期間之表示，除更強調處分事實 之正確性外，亦使原告瞭解於本階段之查核期間內，其得標 案件共兩件，履約期間於93年12月31日止，應繳納之代金亦 僅計算於此日為止，予原告更長期間之法安定。 ㈡原住民就業代金為特別公課，故意過失在非所論，凡合於原 住民保障法第12條及政府採購法第98條構成要件者，即有本 件法定義務之負擔。按司法院第426 號解釋理由書謂：「憲 法增修條文第九條第二項規定：『經濟及科學技術發展，應 與環境及生態保護兼籌並顧』，係課國家以維護生活環境及 自然生態之義務，防制空氣污染為上述義務中重要項目之一 。空氣污染防制法之制定符合上開憲法意旨。依該法徵收之 空氣污染防制費係本於污染者付費之原則，對具有造成空氣 污染共同特性之污染源，徵收一定之費用，俾經由此種付費 制度，達成行為制約之功能，減少空氣中污染之程度；並以 徵收所得之金錢，在環保主管機關之下成立空氣污染防制基 金，專供改善空氣品質、維護國民健康之用途。此項防制費 既係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所 課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，在學理上稱 為特別公課，乃現代工業先進國家常用之工具。」承前，稱 「特別公課」者，係由國家基於特定之公益目的，對具有特 定關係人民以公權力課徵租稅以外之金錢義務，納入封閉之 財政循環系統（特種基金專戶），用以挹注國家該特別目的 而支出之金錢給付義務，此與行政罰乃為維持行政上之秩序 ，對違反行政上義務者，所科之制裁，行政罰制裁對象為一 般人民，亦即所謂一般權力關係下之個人之情形尚屬有間。 為落實憲法增修條文第10條第12項：「國家應依民族意願， 保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水 利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促 其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區 人民亦同。」揭櫫之國家政策，原住民保障法第12條暨政府 採購法第98條課予標得政府採購案且國內員工總人數逾100 人之得標廠商此等具有特定關係者，賦予其僱用法定比例原 住民之義務，未達者依其差額始需向原住民族綜合發展基金
之就業基金繳納代金，並設有「原住民族綜合發展基金收支 保管及運用辦法」，就促進民就業及發展方面事項為支應， 明訂其用途；核代金之性質，與司法院大法官前揭解釋文所 述特別公課相符，故性質上屬於特別公課，不以故意、過失 為要件，究與行政罰有別。是凡合於法規構成件者，不問故 意或過失，均依法負有僱用原住民或繳納代金之義務。故原 告主張代金具行政罰之性質，適用行政罰法第7 條及第27條 之規定，不足可採。
㈢被告依法以員工總人數為計算基準，自無不當：被告適用原 住民保障法第12條第1 項、政府採購法施行細則第107 條第 1 項前段，暨身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段 ：「本法第三十一條之各級政府機關、公、私立學校、團體 及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局 、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日 參加勞保、公保人數為準。」之規定，計算原告之員工總人 數、應僱用原住民人數等，進而作成原處分，實無違法。 ㈣員工總人數計算以每月1 日經主管機關統計參加投保人數為 準原告又指摘醫師非勞動基準法適用對象，被告竟將醫師加 計於總員工人數內，顯無理由，惟承前所述，採購法施行細 則第107 條第1 項前段規定適用之身心障礙者保護法施行細 則第12條第1 項前段明訂各級政府機關、公、私立學校、團 體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞保局、 中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月參加勞 保、公保人數為準，經勞保局提供每月以被告為投保單位之 計費人數予被告，被告依法採為員工總人數之認定標準，自 無不合。原告雖指陳原住民就業人口中具醫療專業技能之證 照者，明顯不及於醫療服務業人數人口云云，主張應扣除具 專業證照者，更非適所，原民保障法第12條並未限制所僱用 原住民之職務類別，此可由得標廠商任意編派、任用，原告 徒以前詞置辯，顯係卸責之詞，誠無可採。
㈤綜上所述，原告之訴顯然為無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
㈠按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願， 保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水 利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促 其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區 人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立 法院分別於87年5 月27日及90年10月31日制訂政府採購法第 98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應
於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數 百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞 工取代僱用不足額部分。」及原民保障法第12條第1 項、第 3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數 逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總 人數百分之一。…得標廠商進用原住民人數未達第一項標準 者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以 促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原民保障 法第1 條之立法目的參照）。依據上開條文，員工總人數逾 100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數 不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業 基金繳納代金。此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例 原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及 經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。 ㈡次按，「依憲法第23條之規定，國家對於人民之自由及權利 有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務 之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技 術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實 施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權 範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」業經司法