最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三三七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年三月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七
三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第
一五００二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及攜帶兇器強盜，均犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依想像競合犯論上訴人等以共同犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及共同犯攜帶兇器強盜罪，並定其應執行之刑，固非無見。
惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。而行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法刪除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決認定：乙○○因屢遭丙○○催討借款，心生不滿，遂與甲○○商議後，先於民國九十八年三月十九日前之某不詳時間起及不詳方式，取得仿BERETTA廠M-9型半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一只）及制式9mm 子彈四顆、制式霰彈一顆（下稱扣案槍彈）而共同未經許可持有之，其後二人經測試槍枝性能，復將槍枝及制式子彈持往乙○○位於高雄市○鎮區○○街租屋處暫放，準備妥當後，遂共同基於意圖為自己不法之所有，而攜帶兇器強盜、妨害自由之犯意聯絡，於九十八年三月二十
三日晚間七時許，持扣案槍、彈，前往強盜丙○○財物及剝奪其行動自由，乃認上訴人等所為均成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪（依想像競合犯從一重處斷），並與另犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（所犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪與加重強盜罪亦依想像競合犯從一重處斷），犯意各別，分論併罰等情。然上訴人等均係因乙○○屢遭丙○○催討借款，心生不滿，二人經商議後，備妥槍枝及子彈，而持以對丙○○為攜帶兇器強盜等行為，如果無訛；則上訴人等持有扣案槍、彈之目的，既係在於對丙○○犯攜帶兇器強盜財物等特定犯罪之行為，其二者間之時地，在自然意義上固非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依上開說明，應認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決僅泛稱上訴人等在犯罪前曾經「商議」，而非法持有扣案槍、彈，經「準備妥當」後，持扣案槍、彈對被害人為加重強盜等犯行等情，而就上訴人等當時究竟為如何之商議；其商議內容是否即欲「備妥」扣案槍、彈，再持以對被害人為加重強盜等特定犯罪之重要事實，則未根究明白，並為翔實、具體之記載，暨敘明認定之依據及理由，已不足為適用法律之依據；又其徒以上訴人等未經許可持有扣案槍、彈係在對被害人犯加重強盜等犯行之前，即認上訴人等所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪與加重強盜罪為犯意各別，而予以分論併罰，併難謂無適用法則不當及理由不備之違誤。上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回。又原審九十九年三月四日上午審判筆錄第一頁記載出席參與審理之審判長、法官分別為任森銓、鍾宗霖、黃壽燕，筆錄末行審判長法官欄簽名者則為曾永宗，判決書記載參與判決之審判長、法官復為曾永宗、鍾宗霖、任森銓，其間顯然相互不符，如係依法得更正之情形，並應妥適更正處理。均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
ｍ