最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年一月二十二日第二審更審判決（九十八年度選上更
㈠字第一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度
選偵字第七五、七六號，九十七年度選偵字第七一號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長，被告乙○○為環保局局長室視察，被告丙○○為環保局三民東區（下稱三民東區）清潔隊長，被告丁○○為環保局三民東區清潔分隊長。甲○○、乙○○、丙○○為使第七屆立法委員選舉高雄市第三選區（三民東區）候選人李昆澤順利當選，營造其選舉氣勢，明知公務人員不得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟基於犯意聯絡，於民國九十六年十一月下旬，甲○○利用自己擔任局長職務可指揮監督所屬員工之機會，指示乙○○：參加李昆澤各類選舉造勢活動均可申報加班費。乙○○隨即轉知丙○○，丙○○遂與丁○○、林王愛珠（三民東區○○○○○路班班長，另案審理中）事先同意參加於同年十二月二日下午在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總部成立大會之三民東區清潔隊員工，均可在參加後，依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加班費。三民東區清潔隊員工計有九十六人前往參加該競選總部成立大會，其中南掃路班所屬之周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等七人（另案審理中）於同年十二月五日下午一時至五時未加班，陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順（另案審理中）於同年十二月四日上午十時至十一時未加班，然因參加該競選總部成立大會之故，遂依南掃路班班長李王愛珠指示，於上開虛報加班之時間前來三民東區清潔隊辦公室，持自己之「高雄市政府環保局清潔員工勤務管制卡」打卡，虛偽製作其等有加班之不實證明，並於九十七年一月初，由班長黃士聰（南掃路班班長於九十六年十二月二十四日已換為黃士聰）核算該班員工九十六
年十二月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，連同三民東區清潔隊九十六年十二月份職工臨時加班請示單，依申請加班費程序送予分隊長丁○○審核，以此詐術向高雄市政府請領四小時或一小時不等之加班費，請領之加班費合計為新台幣五千一百零四元。嗣於偵查中，丁○○恐事跡敗露，乃要求承辦人葉淑莉刪除勤務管制卡虛偽之加班紀錄，葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使林王愛珠在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，故未領得上開虛報之加班費而未遂。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於上開部分諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以乙○○、丙○○於九十七年一月七日，在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）及檢察官偵查中，雖曾供述本件係依甲○○指示，清潔隊員參加李昆澤競選總部成立大會可報加班費各語，然其等於經羈押禁見後，已改稱其等之前所供不實，且其等於調查處及偵查中之上開供述，又查無其他積極證據可為補強，乃認不能證明被告等有上開被訴之犯行。然查：㈠、本件三民東區清潔隊員參加李昆澤競選總部成立大會造勢活動，可於日後依參加時數報領一至四小時不等之加班費，係丙○○於九十六年十一月二十四日同仁聚餐後，以電話詢問乙○○，經乙○○向甲○○請示獲得許可各情，業據乙○○、丙○○於調查處及偵查中坦承甚詳，二人所供情節大致相符；雖未有相關之通話監聽內容可佐，但得否與後述三民東區清潔隊員於上開競選造勢活動後，原已申報加班費，又於本件案發後，刪除相關之加班紀錄等證據資料，相互補強利用，而使被告等被訴之犯罪事實獲得確信，則仍待詳為調查、仔細論斷。㈡、原判決依清潔隊員林王碧芬等人之證詞，認丙○○僅係提供其等加班之機會，仍須實際加班始可報領加班費，且三民東區於九十六年十月至十二月份，加班費並無異常增加，乃認被告等均無虛報加班費之不法犯意。然本件於九十七年一月初之偵查中，丁○○要求承辦人葉淑莉刪除勤務管制卡有關本件虛偽之加班紀錄，由葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使林王愛珠在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，致清潔隊員黃玉嬌等人未領得上開虛報之加班費之情，經原判決認定無訛，足證確有清潔隊員因參加李昆澤競選總部成立大會造勢活動，未實際加班即報領加班費；參酌周黃秀寶、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳等均於偵查中證稱
：林王愛珠向其等表示參加前揭李昆澤競選總部成立大會造勢活動，可報領加班費各語，且丁○○、林王愛珠於偵查中證稱：是丙○○表示參加李昆澤總部成立大會之人可以報領加班費等語（見選偵字第七五號卷二第一０九、一二二、一二六、一三０、一三三、一三六、一三九、一四三頁，同號卷一第二００、二五四頁），及其等嗣後劃除虛報加班費之情，上揭周黃秀寶等人，如非經林王愛珠向其等轉達上級指示意旨，表示參加前揭李昆澤競選總部成立大會造勢活動，無須實際加班即可報領加班費，焉會有如起訴書所載清潔隊員十餘人均同有因參加該選舉造勢活動而虛報加班費，並於事後認為不妥，予以去除報領之情事？而三民東區於九十六年十月至十二月份加班費並無異常增加，為原判決所認定，則上揭之人似無不許依實際加班以報領加班費之理，又何有如原判決引用丁○○、林王愛珠等所辯及劉俊一（環保局專門委員）之證詞，認於申報後，因工作性質較輕鬆，致認為不妥而予以除去申報之必要？實情如何，即非無推求之餘地。原審就上揭事項，未遑詳加查究釐清，遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由欠備。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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