最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蕭銘毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第
四四六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵
字第一六八四七、二三七五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供認：0000000000號之行動電話係伊所有等情不諱，參酌證人黃金條、黃金條之妻林明紅及翁建成證稱：伊等於民國九十七年六月一日，由林明紅以0000000000號行動電話撥打綽號「小玲」之上訴人持用之0000000000號行動電話，聯絡購買毒品後，推由黃金條至台北縣三重市○○路○段三一六號二樓上訴人住處，以新台幣（下同）三千元之價格購買二包第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命，共毛重０．九九公克）共同施用，嗣為警查獲各等語，及卷附遠傳電信股份有限公司九十七年六月六日函覆之台灣板橋地方法院檢察署之上開行動電話於九十七年六月一日晚七時二十七分及同晚七時四十六分之通聯紀錄、扣案之安非他命二包（驗餘總淨重０．五八一六公克）、在上訴人住處查獲之販毒所得三千元、供販毒聯絡用之0000000000號行動電話（含SIM 卡）一支、交通部民用航空局航空醫務中心九十七年六月三十日航藥鑑字（原判決誤載為藥鑑字）第0000000、0000000號毒品鑑定書二紙（記載扣案白色結晶為安非他命等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：林明紅與黃金條二人所講的話都不實在，所言互有矛盾，伊也未與洪許東波共同販賣毒品云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：黃金條於偵查中證述購買安非他命之金額，因係其向上訴人殺價
，而僅支付三千元，並非四千元；復於第一審審理時證稱：交付上訴人三千元云云，足徵黃金條確係以三千元向上訴人購買二包安非他命之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決雖認定上訴人販毒所得為三千元，惟現場查獲之一萬五千二百元，乃同案被告洪許東波所有，原判決之認定顯與卷內證據未合，有判決理由矛盾之違誤。㈡黃金條、林明紅及翁建成之警詢筆錄，率皆一致，且黃金條、林明紅於檢察官偵查時已翻供，其於警詢時所證，是否出於真意，而具擔保性，均有可疑，自不具證據能力，原判決採信該筆錄，有判決適用法則不當之違誤等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及黃金條、林明紅及翁建成之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人所為辯解，洵不足採，暨上訴人販毒所得確為三千元，且黃金條、林明紅之警詢筆錄，確具證據能力，可資採信之理由。亦非以黃金條、林明紅之警詢筆錄，資為不利上訴人之唯一論據。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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