最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三０八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名陳信圭.
乙○○
戊○○即江戊○○.
丙○○
丁○○
上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十八年三月三日第二審更審判決（九十六年度重上更
㈡字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度
偵字第一四四八六、一五六四０、一八七一一號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名陳信圭）曾從事房屋仲介、納骨塔買賣生意，於民國八十七年二月間起，與被告乙○○、戊○○（即江戊○○）、丙○○、丁○○，以及鐘秀芳、李泰興、陳重仁、郝震搴、陳偉（鐘秀芳、李泰興、陳重仁、郝震搴、陳偉均經判決無罪確定）等人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，在台中市○○○路三六九號十樓（嗣後變更地址為台中市○○路○段二０八之一號五樓），由甲○○、乙○○、戊○○、陳偉、郝震搴、丁○○、丙○○共同出資設立三喜才實業股份有限公司（下稱三喜才公司），由甲○○出任董事長，乙○○、戊○○分別擔任董事，甲○○等人分別擔任原判決附表（下稱附表）一、二所示之職務或圖謀詐財工具虛設行號之負責人，佯以合法共同經營殯葬服務及納骨塔買賣之業務。甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等五人）均明知三喜才公司所經營殯葬服務及納骨塔業務，無法吸引顧客購買，又三喜才公司並非保險業務主管機關財政部核准設立經營保險業務之公司，依法不得經營保險業務，竟設計一套包含往生禮儀、納骨塔及人壽保險，透過人壽保險之風險管理概念，包裝成美其名為「鍾愛一生」之專案產品（下稱本專案產品），以實際經營保險業務。並為廣增收入，將本專案產品區分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四型，其中Ｂ、Ｃ型契約僅包含往生禮儀、納骨塔；Ａ、Ｄ型則另加人壽保險，購買客戶均需先簽訂申購書，且依所購類型繳交新台幣（下同）一萬元至二萬九千元不等之分期款。客戶繳交費用後，甲○○等五人僅給予購買本專案產品契約書、納骨塔提領書，作為憑證，惟實際上三喜才公司本身並未興建、擁有任何納骨塔所有權；且所收取費用亦未按期提撥部分作為責任準備金，以支應日
後客戶陸續發生往生情事之殯葬費用；Ａ、Ｄ型客戶繳交費用已包含保險費用，三喜才公司大部分未向新光、南山人壽保險股份有限公司（下稱人壽保險公司）等轉保，其中少部分有轉保者，要保人雖為客戶本人，但受益人卻指名為三喜才公司，實際所收取費用及日後保險理賠金均由甲○○等五人收取使用。更佯以殯葬費用高昂，籲請先分期購買本專案產品，致使客戶未予詳查而遭受矇蔽，以分期付款方式購買本專案產品。嗣客戶無力如期繳納款項，竟未按終止契約方式（扣除已開銷成本後，即類似責任準備金部分）償付解約金，反以違約為由，沒收客戶所有給付費用。嗣甲○○等五人深知光憑上述詐術恐不能持續營利，遂再透過相繼成立附表一編號二至五之公司，招攬不特定客戶銷售本專案產品，並假藉聯合報、中國時報、自由時報等刊登求才廣告，以徵求文書處理員、抄寫員、行政人員等名義，利用社會大眾求職心切之弱點，於面試時先承諾有每月一萬二千元至二萬三千元不等之底薪，並以職前訓練為名，甲○○等公司幹部即謀議在職前訓練講解本專案產品時，告知剛上班之應徵人員係以招攬本專案產品抽取佣金，並要求新進員工需先行購買，否則必須離職，並要賠償公司廣告費及訓練費；如果一時財力不足，公司主管則佯稱先行代墊，並可以刷卡支付，新進員工為保有工作，不得已購買本專案產品後，公司始告知並無底薪，並要求再招攬其他不特定人員找新進員工購買本專案產品，按招攬件數從中抽取佣金，使附表三所示之人誤信為真，而以刷卡方式購買本專案產品，不斷以此方式吸金詐財，因認甲○○等五人均涉犯保險法第一百六十七條之非保險業經營保險罪及九十五年七月一日修正施行前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明甲○○等五人犯罪，因而撤銷第一審分別論處甲○○等五人共同常業詐欺罪刑；並敍明不能證明甲○○等五人有其餘被訴之犯罪事實，惟檢察官認為此與論罪科刑部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪或實質上一罪關係，爰不另諭知無罪部分之科刑判決，改判諭知甲○○等五人均無罪，固非無見。惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。另證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。查㈠原判決理由說明憑據證人即南山、新光、國泰、蘇黎世人壽保險公司業務員劉美琪、許惠玲、莊李月霞、陳琴芳、李惠音、林岱慶、莊佳蓉、饒靈鷲等八人於第一審之證
述，可知三喜才公司實際上係單純「介紹」客戶向各該人壽保險公司投保，自身並未經營保險業務。若有客戶未能投保者，大都係客戶本人之健康因素，或各該人壽保險公司經營決策考量所致，三喜才公司確實有依約向各該人壽保險公司投保等語（見原判決第九、一０頁），而為有利於甲○○等五人有利之認定。但起訴書犯罪事實欄已記載本專案產品「Ａ、Ｄ型」，客戶所繳交購買本專案產品費用包含「保險費用」，三喜才公司「大部分」未向新光、南山人壽保險公司等轉保等情（見起訴書第三、四頁）。又卷附南山、新光人壽保險公司函所附客戶名冊顯示（見八十九年度他字第六五四號卷一第四０二至四０九頁、卷二第一八八至二０八頁），似非所有購買本專案產品「Ａ、Ｄ型」之客戶，皆有在新光、南山人壽保險公司投保。再劉美琪、許惠玲、莊李月霞、陳琴芳、李惠音、林岱慶、莊佳蓉、饒靈鷲等八人於第一審係指證，三喜才公司有介紹客戶向新光、南山、國泰、蘇黎世人壽保險公司投保，應仍不足以證明向三喜才公司購買本專案產品「Ａ、Ｄ型」之客戶，除因故未能投保者外，已「全數」在各該人壽保險公司投保，而無公訴意旨所指三喜才公司「大部分」未向新光、南山人壽保險公司等轉保等情。究竟向三喜才公司購買本專案產品「Ａ、Ｄ型」之客戶，除因故未能投保者外，是否已「全數」向新光、南山人壽保險公司等投保？如果三喜才公司係單純「介紹」客戶投保人壽保險，何以由三喜才公司統一收取「保險費用」，而非由客戶自行為之（按劉美琪、陳琴芳、李惠音、林岱慶均證述係由三喜才公司統一收取「保險費用」支付等情）？三喜才公司向客戶所收取「保險費用」金額如何計算？與實際繳納予新光、南山保險公司之「保險費用」金額，是否相等？如果有異，何以致之？其中不符投保規定（例如身體檢查未通過），經各該人壽保險公司拒絕者，三喜才公司有無即時告知客戶？經各該人壽保險公司拒絕投保者，三喜才公司是否退還客戶已收取本專案產品分期款之「保險費用」部分？有無繼續收取「保險費用」？如果三喜才公司繼續收取「保險費用」，有無所本？如何履行人壽保險契約？俱有待辨明。此攸關認定三喜才公司自身實際上有無經營保險業務，應有調查明白之必要。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未敍明取捨證據之理由，即遽認三喜才公司係單純「介紹」投保人壽保險而已，並未經營人壽保險業務，而為有利於甲○○等五人之認定，尚嫌調查職責未盡及判決理由不備。㈡原判決理由雖援引甲○○等五人及第一審、上訴審共同被告陳偉之說詞，據以說明三喜才公司除購買納骨塔位，取得永久使用權，可以提供予客戶使用外，並有甲○○、戊○○及其他股東（或以原出賣人名義）所取得納骨塔位永久使用權，而甲○○等人與三喜才公司有「合意約定」，於三喜才公司之客戶需要
時，提供納骨塔位予客戶選擇使用，三喜才公司並已依約供應部分客戶納骨塔位，顯見三喜才公司有履約能力，並已部分依約履行，應無詐欺行為等語（見原判決第一０至一二頁）。但三喜才公司已出售本專案產品而應依約提供予客戶之納骨塔位數量究有若干？三喜才公司以自己或他人名義取得實際可以供應之納骨塔位數量多寡？有何具體憑據可以證明確有其事？兩者數量有無過於懸殊？得否因此逕認三喜才公司確實有履約能力？所謂「合意約定」係何所指？雙方有無簽訂書面契約為憑？彼此權利義務關係如何？以三喜才公司與擁有納骨塔位永久使用權之甲○○、戊○○，甚至未指出姓名之所謂「股東」或「原出賣人」等人，均係不同權利主體，如何確保甲○○、戊○○、「股東」、「原出賣人」等人願意提供？甲○○、戊○○、「股東」、「原出賣人」等人之納骨塔位永久使用權何以未移轉予三喜才公司？均不無疑問存在。至於三喜才公司之前已提供特定納骨塔位予客戶，數量如果十分有限，仍非嗣後必然具有持續大量提供納骨塔位之履約能力，附此說明。因攸關認定三喜才公司大量出售包括提供納骨塔位之本專案產品時，是否確實具有履約能力、甲○○等五人有無施用詐術等情，應有進一步調查、審認之必要。乃原審未能詳予究明，即率認三喜才公司出售本專案產品具有履約能力，甲○○等五人並未施用詐術，而為有利於甲○○等五人之認定，難認適法。㈢原判決理由固引用證人即三喜才公司員工黃麗華、李良安、林建龍、顏淑女、涂智賢、鄭淑如、陳曉君、陳雅玲、蔡青芸、黃瓊如、張淑玲、張瓊文、張秋珍、吳靜雯、陳宜毅、徐惠玲、洪維國、黃彌蓮、陳秀玉、簡千雅、鍾淑婷、張玉璽等人於第一審、上訴審、更一審之證詞，據以說明甲○○等五人對本專案產品內容之重要事項，並未對新進員工刻意加以隱瞞，或有告知不實之情形，並未施用詐術，又新進員工有充分瞭解，難認有陷於錯誤之情況，核與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之犯罪構成要件不合等語（見原判決第二七至三一頁）。但三喜才公司有無健全會計制度及資產管理體制？大量出售本專案產品所得鉅額收入，如何及由何人保管？有無異常流向？以三喜才公司之營業規模，一直無限制的徵求新進員工，是否合於情理？三喜才公司有無僱用員工之真意，抑或僅屬出售本專案產品採取之手段亦即幌子而已（按原判決第二八頁已說明三喜才公司錄用新進員工之目的，實係在推銷本專案產品）？新進員工並無任何底薪，其購買本專案產品必須支付數十萬元費用，卻僅能取得區區數千元之佣金，倘新進員工事前知悉三喜才公司缺乏僱用員工之真意，其等難以久任其職，是否仍然願意購買？三喜才公司是否主要在出售本專案產品予新進員工及其親友，藉此取得暴利？仍饒有進一步研求之餘地。原審未能詳加比對、勾稽，予以根究
明白，即遽謂新進員工對本專案產品內容已充分了解，本於雙方合意訂立買賣本專案產品契約，又新進員工係考量、盤算相關條件後，出於自由意志，決定由可以領取底薪，改為按件計酬，要無遭人施詐而陷於錯誤之情形，核與詐欺取財罪之犯罪構成要件不合等語，而為有利於甲○○等五人之認定（見原判決第二八、三一、三二頁），不免忽略新進員工是否受三喜才公司之不實推銷手法所矇蔽，因此陷於錯誤，才決意購買本專案產品等情，仍不無調查職責未盡及判決理由不備之可議。㈣原判決理由說明證人趙錦玫、李佩珊、黃惠如雖於上訴審俱證述，三喜才公司人員原本表示有固定底薪，係於其等購買本專案產品後，才經告知係完全按銷售本專案產品件數，計付酬勞，或三喜才公司從未提到係按件計酬等情，然其等既自承進入三喜才公司前進行職前訓練，在課堂上有提到按件計酬之方式，足認其等所稱於購買本專案產品後方改為按件計酬，或從來不知係按件計酬云云，有悖於事理，均不足採信等語（見原判決第二二至二五頁）。但員工係領取固定底薪或完全按件計酬，通常是由員工在任職前自行選擇，在新進員工職前訓練時，有提到按件計酬之方式，核與員工是否捨棄原本可以領取固定底薪，改採完全按件計酬之方式，並無直接關聯。原判決僅憑趙錦玫、李佩珊、黃惠如自承進入三喜才公司前職前訓練時，有提到按件計酬之方式等情，即予摒棄不採，不無採證不合證據法則之可議。又徐惠玲、洪維國、黃彌蓮、陳秀玉、張玉璽於上訴審、更一審已證述，其等進入三喜才公司前，本來是約定可以領取底薪。於購買本專案產品後，才經告知係完全按件計酬。三喜才公司係將新進員工當作客戶，要新進員工購買本專案產品，用以賺取佣金等情（見上訴審卷二第三一一、三一四頁、更一審卷三第六０至六三頁）。倘若無訛，其等並未自始同意完全按件計酬，則三喜才公司並未據實告知有關僱用薪資之重要事項，若因此同意購買本專案產品，似有施詐情事，難謂非屬不利於甲○○等五人之證據。原審未說明取捨上述事證之理由，即遽為有利於甲○○等五人之認定，亦嫌判決理由不備。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又台灣台北地方法院檢察署以九十八年五月四日北檢玲露98偵6550字第29594 號、九十八年五月十八日北檢玲收98偵6548、6549字第33444 號、九十八年五月二十一日北檢玲岡98偵6547字第34492 號函，分別檢送該署九十八年度偵字第六五五０、六五五一、六五五二號戊○○詐欺案卷十三宗、九十八年度偵字第六五四八、六五四九號甲○○、戊○○詐欺案卷十宗、九十八年度偵字第六五四七號甲○○詐欺案卷六宗；台灣台中地方法院檢察署以九十八年五月十九日中檢輝禮98偵6437字第42147 號函、九十八年七月八日中檢輝淡
98偵6439字第93390號函、九十八年七月八日中檢輝淡98偵 6443字第93391號函、九十八年七月八日中檢輝淡98偵6438字第93392號函、九十八年七月八日中檢輝淡98偵6440字第93393 號函、九十八年七月八日中檢輝淡98偵6442字第93396 號函、九十八年七月九日中檢輝淡98偵6444字第93453 號函、九十八年九月十一日中檢輝愛98偵6429字第113846號函，分別檢送該署九十八年度偵字第六四三七號甲○○、戊○○、丁○○詐欺案卷六宗、九十八年度偵字第六四三九號甲○○詐欺案卷六宗、九十八年度偵字第六四四三號甲○○、戊○○、乙○○詐欺案卷九宗、九十八年度偵字第六四三八號甲○○詐欺案卷五宗、九十八年度偵字第六四四０號甲○○、戊○○、丁○○詐欺案卷五宗、九十八年度偵字第六四四二號甲○○詐欺案卷八宗、九十八年度偵字第六四四四號甲○○、戊○○、乙○○詐欺案卷十四宗、九十八年度偵字第六四二九號甲○○等五人詐欺案卷四宗；台灣高雄地方法院檢察署以九十八年五月十九日雄檢惟致98偵8162字第28758 號函，檢送該署九十八年度偵字第八一六二、八一六三、八一六四號丁○○詐欺案卷十五宗；台灣台南地方法院檢察署以九十八年六月二日南檢瑞術98偵3939字第31644 號函，檢送該署九十八年度偵字第三九三九號戊○○詐欺案卷四宗，以甲○○等五人另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，或修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，與本件有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪，或實質上一罪關係，而移請本院併案審理（見台灣台北地方法院檢察署上開函所附該署檢察官九十八年度偵字第六五五０、六五五一、六五五二號、九十八年度偵字第六五四七號移送併辦意旨書；台灣台中地方法院檢察署上開函所附該署九十八年度偵字第六四三七號、第六四三九號、第六四四三號、第六四三八號、第六四四０號、第六四四二號、第六四四四號、第六四二九號移送併辦意旨書；台灣高雄地方法院檢察署上開函所附該署九十八年度偵字第八一六二、八一六三、八一六四號移送併辦意旨書；台灣台南地方法院檢察署上開函所附九十八年度偵字第三九三九號移送併辦意旨書）。究竟各該部分與本件有無裁判上或實質上一罪關係？是否為起訴效力所及？案經發回，應一併審酌及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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