最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三０三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年十一月五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字
第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字
第二二一０七、二六一二六、二七三四三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於槍殺黃章典部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（即原判決事實欄）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄槍殺黃章典之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以殺人罪，處無期徒刑，併為相關從刑諭知。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始告適法。原判決採納證人楊昇凱、沈明賢、郭卷柏分別於警詢、偵查之陳述，資為認定上訴人有原判決事實欄所記載殺害黃章典犯行之證據（原判決理由貳、㈠），僅略謂上訴人及其原審之辯護人均未表示意見，於言詞辯論前均未聲明異議，視為同意作為證據等語，對於此部分審判外之陳述，如何認具有證據能力為適當一節，未為任何說明，逕採為認定事實之基礎，自有適用證據法則不當與理由不備之違法。㈡刑法第十三條第一項、第二項所規範之故意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意。前者，乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者，為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。二者之態樣不盡相同，應詳予區分，並在事實中明
白認定，方足為適用法律之依據。本件原判決認定上訴人獲悉楊昇凱駕車與人發生齟齬，乃基於殺人之犯意，攜帶手槍、子彈，搭乘不知情之陳俊宏所駕駛之車輛前往支援，嗣於民國九十三年三月二十日下午五時十分許，在台南縣六甲鎮龜港村八十巷二十之八號附近，單獨基於殺人之犯意，持手槍朝黃章典之汽車射擊四槍，其中一槍射穿該車後擋風玻璃，貫穿坐在駕駛座之黃章典之右太陽穴（槍傷路徑方向：由後向前、右向左、上向下），致黃章典當場死亡等情，並於理由貳、㈡說明上訴人對素未謀面、毫無恩怨之被害人，以平行方向，開槍射擊有人在內之汽車，益徵上訴人具有殺人之故意無誤等語。然上訴人於原審準備程序陳稱「因為要救我的朋友，失手殺了被害人黃章典……」（原審卷第七十八頁），似未供承具有殺人之故意。雖持槍朝車輛射擊，客觀上有造成車內人員死亡結果之虞，執意為之，仍難免於不確定故意之認定。但依原判決認定之事實，上訴人係持手槍自黃章典所駕駛車輛之後側朝前射擊，若均無誤，上訴人究竟係本於殺人之直接故意而朝黃章典射擊，抑或本於殺人之不確定故意，終造成黃章典死亡之結果，原判決就上訴人殺害黃章典部分，量處上訴人無期徒刑，事涉人身自由受終身監禁之重典，自有勾稽釐清之必要。原判決未為詳察，遽為判決，即有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人槍殺黃章典（即原判決事實欄）部分，仍有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回（即原判決事實欄至）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人共同連續意圖勒贖而擄人、未經許可持有自動步槍、共同連續殺人未遂、共同殺人未遂暨定應執行刑部分之判決，比較行為時與裁判時之法律，改判仍依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，分別論上訴人以共同連續意圖勒贖而擄人罪（處有期徒刑十八年）；共同未經許可持有自動步槍罪（處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）；共同連續殺人未遂罪（處有期徒刑十二年）；共同殺人未遂罪（處有期徒刑十五年）；併各為相關從刑之諭知，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，
原判決關於上開各罪部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決以張錫銘獲知王靖壹車輛號碼後，即謀議綁架王靖壹，於九十三年六月八日上午八時許，自高雄縣大樹鄉駕車北上至桃園縣大溪鎮，發現王靖壹之車輛後，即共同持槍進入。惟對於如何謀議一節，理由內未為說明。㈡原判決認定上訴人自九十三年五月五日後某日起，持有原判決犯罪事實欄所記載之槍枝、子彈，至九十三年六、七月間，始持以犯原判決事實欄所記載之擄人勒贖、殺人未遂等犯行，難認有牽連犯之關係。然所謂「九十三年五月五日後某日」，確切日期為何？亦可能為九十三年六月間某日。原判決以不確定之日期，推論持有槍枝、子彈之時間與上訴人所犯擄人勒贖、殺人未遂等罪之時間遙遠，自有理由不備之違誤。再上訴人於九十三年四月間加入鄭進富擄人勒贖，而張錫銘於九十三年五月五日後某日購買此部分槍枝、子彈，嗣於九十三年六、七月間，持以連續實行犯罪事實欄所載之犯行。原判決就擄人勒贖部分依連續犯論以一罪，則持有槍枝、子彈部分，自應同等對待，亦即基於連續擄人勒贖，必須持有大批槍枝、子彈，而因連續擄人勒贖，必須遭警查緝，自然以此大批槍枝、子彈，再犯殺人未遂罪。而張錫銘等人犯下鄭進富案後，購買大批槍枝、子彈，再連續犯下其他案件，此為事理所然，豈能謂此部分犯罪與犯罪事實欄之間無牽連犯之關係。況張錫銘為清償債務而綁架，返台伺機吸收綁架集團成員，自然擁槍自重，並非單純防身，而以實行綁架犯行為目的。綜此，原判決適用法則，自有違誤。㈢原判決理由先以「被告與共犯張錫銘……共同未經許可而持有如附表編號⒌至⒙所示之具有殺傷力之槍枝、子彈及爆裂物……」，繼謂「……可見被告甲○○於取得上開附表編號⒌至⒚所示槍枝、子彈時……」云云，理由前後矛盾。㈣原判決事實欄記載上訴人與張錫銘取得三千六百萬元之贖款後，基於隱匿因自己重大犯罪所得財物之犯意聯絡，而以投資、分批存入銀行等方法洗錢等情，然理由內未為詳細之說明，自有理由不備之違法。㈤原判決事實欄內認定上訴人於九十三年七月十二日晚間二十一時三十分駕車前往國光當舖，理由欄則謂上訴人於同日晚間二十一時十分與張錫銘駕車前往，前後並非一致，復未認定上訴人於何時抵達國光當舖，均非適法。㈥卷內並無王愛國、陳璋財之筆錄、診斷證明書等資料，原判決引為認定上訴人有原判決事實欄之基礎，自與證據法則有違。再原判決以上訴人明知子彈或手榴彈擲爆擊中緝捕員警，足以致人於死，又謂上訴人具有致警員死亡之未必故意，理由自有矛盾云云。惟查，原判決已敘明係依據證人張錫銘、林國忠、鄧永燃、江志成、李忠晉、鄭進富、李綜文、張雅玲、唐寶慶、李茂坤、黃連堂、陳淑真、李美蓉、郭素華、楊尚書
、蔡恆生、王靖壹、陳東訓、林士元、楊豐文、郭清華、李金成、洪鋒文、陳淑貞、陳志強、廖冠能、呂佩芳、陳靖惠（原名陳翠暇）、葉燈裕、何俊良、蔡金典、黃淑靖、王弘洲、鍾秉宏、黃育誠、李書義、李讚勳、王愛國、陳璋財分別於警詢、偵查、台灣台南地方法院九十三年度重訴字第一號、同院九十三年度重訴字第二八號、同院九十四年度矚重訴字第一號、台灣高等法院台南分院九十四年度上訴字第七０九號、同院九十五年度矚上重訴字第七八五號之證言，及上訴人在警詢、偵查、第一審及原審所為不利於己部分之供詞，暨嘉義市○○街一二四之一八號房屋租賃契約書、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及譯文、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、玉山商業銀行匯款回條、楊尚書之九十三年七月十六日錄音帶及譯文、內政部警政署刑事警察局九十三年五月十三日刑鑑字第０九三００九七九七六號槍彈鑑定書、九十三年七月二十八日刑鑑字第０九三０一五四五六九、0000000000號槍彈鑑定書、九十三年八月四日刑鑑字第０九三０一五二二０一號鑑驗通知書、九十四年一月十二日刑鑑字第０九三０二五六０一三號槍彈鑑定書、九十四年四月十九日刑鑑字第０九三０一六二八四二號槍彈鑑定書、九十四年六月九日刑鑑字第０九四００八三三七四號函、九十四年七月二十七日刑鑑字第０九四０一一００六四號槍彈鑑定書、九十五年十一月二十三日刑鑑字第０九五０一五一九三七號槍彈鑑定書、九十三年九月二日刑紋字第０九三０一五九三二五號指紋鑑驗書、九十三年十月八日刑紋字第０九三０一七三四四四號指紋鑑驗書、台南市消防局九十三年八月六日南市消調字第０九三二三三二號函所附「大佳當舖」與「國光當舖」火災原因調查報告書、李金成與陳靖惠持贖款前往台灣中小企業銀行存款之照片、陳靖惠、黃子玲、黃敏華、黃珮菁之存摺存款憑條、原判決附表所示付款人台灣銀行高雄分行之支票、台灣銀行高雄分行九十三年八月二十三日高雄營字第０九三０００七三二八一號函及附件、蔡恆生之診斷證明書、王愛國與陳璋財之驗傷診斷書、原判決附表所示扣案槍枝、子彈、扣案已擊發口徑五．五六㎜制式長槍彈殼等證據資料，憑以認定上訴人有原判決所載關於事實欄至部分之犯罪事實。並敘明：上訴人並未參與張錫銘、林國忠、鄧永燃、張宏吉於九十三年四月二日強盜而擄人勒贖之行為，僅於事後之九十三年四月某日經張錫銘邀請而參與後續之持槍看管鄭進富，只構成共同持槍擄人勒贖；檢察官起訴書犯罪事實已言及上訴人與張錫銘、林國忠、張宏吉對楊尚書實行擄人勒贖，過程中係駕駛懸掛偽造「九Ｌ－０一三五」號牌之自用小客車，法院自應併予審酌；張錫銘基於防身之目的而持有原判決事實欄所示之槍
枝、子彈，上訴人與張錫銘共同持有該槍枝、子彈後，嗣後起意犯原判決事實欄所示各罪，難認有修正前刑法之牽連犯關係；上訴人取得原判決附表編號⒈⒉⒊⒋所示槍枝、子彈，與原判決犯罪事實欄所示擄人勒贖犯行之間，有方法結果之牽連犯關係，與原判決事實欄之行為，並無修正前連續犯規定之適用；起訴事實就上訴人前往「大佳當舖」、「國光當舖」扔擲汽油彈及開槍射擊部分，雖漏載刑法第二百十六條、第二百十二條之罪，惟具有牽連犯之裁判上一罪關係，自應併予審酌，至上訴人此部分之殺人未遂犯行，與原判決事實欄部分，二者並無連續犯之一罪關係等旨綦詳。經核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違法情形，自不得任意指摘其為違法。再原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載與張錫銘、張宏吉、林國忠等人於九十三年七月二十六日凌晨二時許，分持槍枝、子彈及手榴彈拒捕，共同基於妨害公務、殺人之犯意，對圍捕之警員丟擲手榴彈及持槍射擊，造成警員王愛國、陳璋財受傷等情，業經原審之審判長提示王愛國、陳璋財之證詞並告以要旨後，上訴人及其原審辯護人均表示「沒有意見」，上訴人復對原審所詳敘此部分之事實，答稱「沒有意見」各等語（原審卷第一三０頁、第一三八頁）。上訴意旨㈡至㈥置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執，並以與構成要件無涉之枝節之事項指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。再共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議，至其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議行為，則毋庸為明白之認定。原判決事實欄記載上訴人有持槍預備對王靖壹擄人勒贖之犯罪事實，已明確認定上訴人如何與張錫銘、林國忠、張宏吉持槍枝進入桃園縣大溪鎮○○街三０九巷二十一號陳東訓住處而共同實行預備擄人勒贖之犯行，上訴人既有參與此部分犯罪構成要件之行為，原判決未就彼等之間如何謀議一節為無謂之說明，自無理由不備之違法。上訴意旨㈠徒以自己之說詞，恣意指其為違法，殊非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘就原判決事實欄至部分之上訴意旨，則係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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