最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三二七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱創舜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更
㈠字第二六六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年
度偵字第四０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重論被告以連續販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑拾伍年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑被告之供述、證人胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤、邱創基分別於行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊（下稱海巡署）詢問、偵查時之證述，被告所使用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，分別與胡美英所使用0000000000號、林馨妤所使用0000000000、0000000000號、龍威榤所使用0000000000號、邱創基所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據，本於事實審法院之推理作用，認定被告先於民國九十四年五月十三日，在其新竹縣芎林鄉○○村○○路○段五八二巷十六號住處，以新台幣（
下同）八千元價格販賣四分之一錢甲基安非他命予胡美英；又先後於九十四年五月二十日、同年六月二日、同年六月三日，連續三次，各次均以五千元價格同時販賣海洛因、甲基安非他命予胡美英；於九十四年五月十六日，以二千元價格販賣甲基安非他命予林馨妤；復於九十四年六月十九日，以一千元價格販賣海洛因予林馨妤；於九十四年五月二十七日、同年六月二十日，以七千元、六千五百元價格販賣四分之一錢甲基安非他命予許玉如；復於九十四年七月十七日，以一萬一千元之價格販賣半錢海洛因予許玉如；於九十四年五月六日、同年七月十八日，各以二千元之價格販賣甲基安非他命予龍威榤；於九十四年六月二日、同年月四日，以三千元、一千元之價格販賣甲基安非他命予邱創基等販賣甲基安非他命及海洛因等犯罪事實。並敘明：⑴被告與胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤、邱創基行動電話通話內容，係檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，得採為論罪之證據。雖向海巡署巡防總局北部地區巡防局調取監聽錄音帶，覆以該等監聽錄音帶已不存在，無法勘驗其內容。惟上開通訊監察譯文分別經海巡署人員、檢察官於調查時提示與胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤、邱創基，經該等證人確認譯文內容即為渠等與被告談論本件毒品買賣之內容，亦經原審於審理時踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項之法定調查程序，認有證據能力。⑵胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤及邱創基等人要無誣陷被告之理由，該等證人分別於海巡署詢問及檢察官偵查時均一致指證被告販賣毒品，應屬可信。被告否認販賣毒品予胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤、邱創基等人，係卸責之詞，不足採信。⑶被告將毒品販售予胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤及邱創基，應有牟利之意圖。⑷被告多次販賣海洛因、甲基安非他命，係基於概括犯意為之，均為修正前刑法第五十六條規定之連續犯，及九十四年五月二十日、同年六月二日、同年六月三日同時販賣海洛因及甲基安非他命予胡美英，係想像競合犯之理由。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備、調查職責未盡，及重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以
為認定事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，應參酌法律精神、立法目的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。法院於依職權調查證據前，倘遇檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。本件關於證人胡美英、許玉如、龍威榤、邱創基於海巡署詢問時陳述等證據方法，固經檢察官於第一審到庭執行職務時當庭捨棄，惟該等證人於海巡署詢問時之陳述既存於本件卷內，且有助於發見真實，又足以影響判決結果，原審依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查胡美英、許玉如、龍威榤、邱創基於海巡署詢問時之陳述，並依法律規定說明胡美英、許玉如、龍威榤、邱創基於海巡署詢問時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力之理由。原審審理時審判長並曾訊問對胡美英、林馨妤、許玉如、龍威榤及邱創基等人證述（含海巡署詢問筆錄）之意見（見原審卷二第一八四頁反面、第一八五頁、第一八九頁反面），所踐行之訴訟程序，於法並無不合。被告上訴意旨對於原審採證認事職權之適法行使，砌詞指摘，並非依卷內證據資料而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。胡美英於第一審審理時翻異前詞，否認向被告購買毒品，並指稱檢察官對其訊問時，係依照查緝人員教的回答，簡訊內容是要和被告一起合資購買甲基安非他命；許玉如於原審審理時亦翻異前詞，改稱係與被告合資購買毒品；龍威榤於第一審及原審審理時均翻異前詞，改稱：因查緝人員說如果不配合就要收押、禁見，才指認被告，偵查中是按照查緝人員教的說，伊未向被告購買毒品；邱創基於第一審及原審審理時亦均翻異稱：未向被告購買毒品，指認被告販毒，是因另案在押，查緝人員借提時叫伊表現好一點，會請檢察官判輕一點，又改稱伊因有殺人未遂案件，檢察官會讓步而以傷害罪起訴，才會配合查緝人員各等語；核與其等分別於海巡署詢問及檢察官偵查中之指述，暨通訊監察譯文內容相互歧異。原判決綜合卷內證據資料，斟酌取捨，認其等分別於海巡署詢問及檢察官偵查中之指述，暨通訊監察譯文內容為可採，摒棄上開翻異之詞，並詳敘取捨證據與證據證明力而得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無違背採證法則或證據上理由矛盾之違法
情形。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已說明被告聲請傳喚證人林馨妤、范秋雲，惟林馨妤經原審傳拘無著，而被告販賣甲基安非他命、海洛因予林馨妤之待證事項，已有林馨妤於偵查時之證詞及通訊監察譯文可憑，事證已臻明確；另范秋雲經合法傳喚未到庭，而依卷內證據，尚無從證明扣案之分裝袋與被告販賣安非他命、海洛因犯行有所關聯，揆諸上開意旨，核無再行傳喚、拘提調查之必要。被告上訴意旨仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。又因犯罪之情狀顯可憫恕，而依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由；又該法條之酌量減輕其刑，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除審酌第五十七條所列舉十款之事由。原判決以被告既未經扣得大量毒品，其每次販賣毒品所得款項尚非鉅額，難與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受處罰，因認縱科以販賣第一級毒品罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，而有可憫恕之事由，因本於職權之運用，依修正前刑法第五十九條酌量減輕其刑，並先加後減之，於法難謂有違。檢察官執為上訴第三審之理由，自非適法。至毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。原判決已說明扣案之海洛因二包（合計淨重2.02公克，空包裝重0.37公克）、甲基安非他命一包（毛重0.496 公克），雖係查獲之毒品，然被告供承係
為其自身所施用，尚乏證據證明與本件販毒犯行有關；另扣案0000000000、0000000000行動電話二支，雖係被告供本件販賣毒品所使用，惟被告否認為其所有，並供稱乃他人因賭債而質押於被告處等情，無證據證明係被告所有；又其餘扣案之二氧化碳氣瓶七個、香煙六支、刮片一盒、分裝袋七十二個、行動電話一支、鋼珠一罐、槍枝半成品一支、改造手槍一支，粉紅色圓形錠十七顆、吸食器一個、現金十六萬三千六百元，均無證據證明與被告販賣毒品有所關聯，均無從宣告沒收。於法尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決調查職責未盡，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定被告於九十四年五月二十七日、九十四年六月二十日，在其上開住處，以七千元、六千五百元之價格販賣四分之一錢安非他命予許玉如；復於九十四年七月十七日，在其上開住處，以一萬一千元之價格販賣半錢海洛因予許玉如之犯行，如上所述，並非專以許玉如於偵查中之證述為主要證據，是縱判決理由一則說明許玉如於偵查中之陳述，檢察官未當庭諭知具結之義務及偽證之處罰，且未命朗讀結文，其證言無證據能力；一則又引用許玉如於偵查時之證言為論罪基礎（見原判決第十七頁），而有理由矛盾之瑕疵，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。被告上訴意旨執此認原判決違背法令，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。其餘上訴意旨所執各詞，係就與被告有無被訴犯行之判斷無涉等枝節，漫為單純之事實上爭執，仍難認係合法上訴第三審之理由。檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又本件被告販賣之第二級毒品，依卷附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書所載為毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二編號89之甲基安非他命（Methamphetamine ），非同一附表編號12之安非他命（Amphetamine ），原判決均將甲基安非他命誤植為安非他命，乃裁定更正問題，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日
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