最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三二六０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳學驊律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年四月八日第二審判決（九十九年度上訴字第
五三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字
第一三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於不詳日期自某不詳玩具店購買具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），並放在車號3359-DX 號自小客車（白色福特休旅車，下稱休旅車）車箱內。另於不詳時、地，將友人李健榮交付之3371-HJ 號自小客車（紅色賓士轎車）之車牌，換掛在前述休旅車上。民國九十八年二月五日凌晨二時許，上訴人與劉光遠前往新竹縣湖口鄉○○路○段珍愛汽車旅館一一五室休息，劉光遠之女友周家如、周家如之弟周子强，以及綽號「小寶」及「醜大」（或「醜王」）之成年男子陸續到達後，上訴人即駕駛已改懸掛3371-HJ 車牌之前述休旅車搭載周子强外出購買宵夜。嗣於同日凌晨二時四十分許，在新竹市○道○路轉入國道一號公路匝道口（北上車道93.5公里）時，為警攔檢，進而查獲休旅車駕駛座後方踏板下之上開空氣槍等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人以未經許可持有空氣槍罪刑，固非無見。
惟按：㈠、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、辯護人宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂適法。查原審援引案外人陳萬榮違反槍砲彈藥刀械管制條例案（台灣新竹地方法院九十七年度重訴字第八號），上訴人及范振煌於該案檢察官訊問時之證述，據以說明：「被告（上訴人）深知空氣槍為違禁品且持有空氣槍屬犯罪行為，倘非確有本件持有空氣槍犯行，當不致任意承認。被告（上訴人）於98年7月28 日偵查中一度坦承部分犯行，且自白部分與客觀事實相符，堪予採信」等語（見原判決第十二頁第五行以下）。然揆諸卷內資料，似未見有上訴人及范振煌之前開證述筆錄；原審審判筆錄亦無審判長向上訴人
或其選任辯護人宣讀該等筆錄或告以要旨之記載。原判決未踐行法定調查證據之程序，遽援為判決之基礎，於法即有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。查原判決援引上訴人於九十八年七月二十八日檢察官訊問時之自白，作為論罪之依據（見原判決第八頁㈢、第十二頁倒數第七行以下）。惟起訴書一、「證據清單及待證事實」欄編號㈠，固舉上訴人於偵訊中之陳述為證，然亦明白記載：「……（被告於偵訊中供承有看過扣案之槍枝等詞，係誤認如此陳述可換取輕刑，此不利於己之陳述無任意性）」等語（見起訴書第二頁）。亦即檢察官似以上訴人關於此部分之自白不具任意性，而未援為證據方法。事實審法院為發現真實，固得依職權調查證據（刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段參照）。然原審就此未為任何調查，逕據為認定犯罪事實之依據，即有應調查而未加調查之違誤。㈢、在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故「傳聞證人」於審判外所為之陳述，其證據能力原則上應予以排除。查原判決援引張文輝於警詢時陳稱：（3371-HJ ）車子是我朋友李健榮用我的名義所購買的，從開始買車後都是李健榮在使用與保管的，我在收到貴隊通知書後有問過我朋友李健榮，他告訴我說該車是借給甲○○使用等語，據以認定3359-DX休旅車及3371-HJ車牌均係李健榮交予上訴人使用之論據之一（見原判決第七頁倒數第七行以下）。然張文輝前述：李健榮告訴我說該車是借給甲○○使用云云，顯非張文輝親自聽聞、體驗所得，係傳聞證人於審判外之陳述；李健榮復未曾於法院審理時到庭接受詰問；上訴人之選任辯護人且已明白主張：「張文輝警訊（詢）中轉述李健榮部分是傳聞證據」等語（見原審卷九十九年三月十九日筆錄第二頁）。原判決雖謂：「……。除證人張文輝於警詢中轉述李健榮部分外，被告（上訴人，下同）及其辯護人於原審及本院審理時，均未爭執證人周子强、張文輝於警詢……時陳述之證據能力……，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前開各該證據，自得採為證據。至證人張文輝於警詢中轉述李健榮部分，辯護人雖對此有所爭執，惟基於法律不得割裂適用之法理，應認此部分亦有證據能力」等語（見原判決第四
頁第八行以下）。然我國刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項固肯認被告對傳聞證據有處分權，得因被告之未聲明異議，而使本應排除之傳聞證據取得證據能力。然並未限制被告對某項傳聞證據之內容為一部之異議；亦無「部分未聲明異議即視為全部未聲明異議」之法理。原判決以「基於法律不得割裂適用之法理」，認已經辯護人爭執之傳聞證據，為有證據能力，即有未合。以上為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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