最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年七月十日第二審判決（九十七年度上訴
字第八五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度
偵字第七二一、二七七四、六七四一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、林政位於警詢時供稱：「撥打0000000000號行動電話聯絡上之後，說要向他買海洛因，綽號『吉仔』（指上訴人）之男子叫我到空地（即警方查獲之地點）等」，及於偵查中證稱：「我是用公用電話打電話到0000000000的行動電話，跟他（指上訴人）說我要多少錢的海洛因，就約在甲○○（上訴人）家後面空地見面」。另證人即警員蔡其福亦證稱：「我們查到的時候有問林政位，他說要向甲○○買毒品之前，有先打電話給甲○○」、「（查獲時間）差不多下午四點五十分左右」。惟卷附0000000000號行動電話之通聯紀錄，自民國九十五年十二月十三日下午二時二十六分五十七秒起，至同日下午五時十一分五十六秒止，前後約三小時之間，並無通聯紀錄。則林政位、蔡其福證述，林政位於購買海洛因之前，有先撥打上開電話與上訴人聯絡，即與事實不符。又九十五年十二月十三日下午二時二十六分五十七秒之通聯紀錄，其基地台位置在高雄縣美濃鎮○○街○段九十六巷十號七樓屋頂，亦與本件查獲地點為高雄縣仁武鄉○○街七十七之三號後面空地，距離甚遠。原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、蔡其福於偵查中曾證述：「我們發現林政位從仁和街後面轉到空地裡面，林政位就坐在機車上打電話……」。然於原審卻改稱：「我沒親眼看到他（指林政位）拿起手機打電話」。前後矛盾，自有究明之必要。㈢、蔡其福於第一審證稱：「許丁元及林政位進去的位置都是在七十七號之三後面的窗戶（附近），二人位置都一樣」。然於原審卻證稱：「許丁元我們無法詢問出毒品向誰買的，
因我們查獲林政位與許丁元的位置不一樣，相距有二十公尺，……」云云，亦有不符。原審未予究明，遽為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、蔡其福雖於偵查中證稱：九十五年十二月十三日查獲林政位之前，有看到林政位從上訴人家後面窗戶取東西的動作。惟於第一審經交互詰問結果，先後證述：「是從林政位背面看，看到他走到『吉仔』（指上訴人）住家後面窗戶旁邊，好像手有伸出去到窗戶那邊，然後又再伸（縮）回來，不能確定林政位拿什麼東西給窗戶內的人，沒有辦法確定林政位手拿什麼東西，……」、「因為該處是死巷，林政位無緣無故跑到死巷做什麼，他有接近窗戶靠在窗戶旁邊，約五、六秒鐘，手在動，從林政位背面有看到他手有伸出去的動作，所以認為他有在交付東西或拿東西」及「是指（林政位之）手，有在動」等語。同一期日，就林政位有無伸手取物一事，前後所述不一。故蔡其福於查獲林政位之前，有無目睹林政位從上訴人住處後方之窗戶取物，已有可疑，不能以蔡其福之證言作為林政位向上訴人購買海洛因之佐證。原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、許丁元雖於偵查中證述：其於九十五年十二月二十六日下午六時許，在高雄縣仁武鄉○○街七十七之三號上訴人住處後面，以新台幣一千元向上訴人購買一小包毒品海洛因。惟於第一審已翻異前供，改稱：九十五年十二月二十六日下午六時四十五分許，遭警察查獲之海洛因是向綽號「木仔」之人購買的。其於警詢時陳述向上訴人購買海洛因，是因為去上訴人家後面施用毒品被查獲，懷疑是上訴人叫警察來抓。嗣在偵查中仍證述向上訴人購買海洛因，是因為警察打電話要求伊一定要出來作證咬上訴人，警察陳宗閔且陪同到庭。則其所為證言之憑信性，已足容懷疑，不能遽信。應再傳訊陳宗閔及許丁元，由上訴人對質、詰問，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、林政位、許丁元於警詢時之陳述，未經具結且未經上訴人對質、詰問。原判決以林政位、許丁元在警詢時之陳述，作為上訴人論罪之唯一證據。違背刑事訴訟法第一百五十九條之傳聞法則、第一百八十七條應命具結之規定，且悖於司法院釋字第五○九號關於對質、詰問權解釋之意旨（按上開解釋，係有關言論自由權之解釋，與對質、詰問權無關），亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級
毒品二罪（均累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：本件犯罪事實，業據林政位、許丁元於警詢時及檢察官偵查中指證綦詳，核與證人即前往查緝之警察蔡其福到庭證述之情節相符，並有海洛因二包扣案可稽。上開扣案之證物，經送請鑑定結果確為第一級毒品海洛因，驗餘淨重分別為○‧○七三公克、○‧○二三公克，有高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書在卷可憑。又林政位、許丁元為警查獲時所採集之尿液，經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽，足見林政位、許丁元確係施用毒品者，渠等所供向上訴人購買海洛因，欲供施用，自屬有據。因認上訴人確有本件販賣第一級毒品二罪之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。再者，蔡其福已明確證述，先後目睹林政位、許丁元進入上訴人住處後面之「死巷」空地，在上訴人住處窗戶附近，購買海洛因，並於完成買賣後，予以逮捕及查扣涉案之毒品。林政位、許丁元於檢察官偵查中，仍為相同之證述。並非單憑林政位、許丁元在警詢時之陳述，為本件判決之唯一證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、林政位係於九十五年十二月十三日下午，前往上訴人住處後面之空地，向上訴人購買海洛因。上訴人雖辯稱，其使用之0000000000號行動電話，自九十五年十二月十三日下午二時二十六分五十七秒起，至同日下午五時十一分五十六秒止，均無電話打入，據以指摘林政位所證述，其於購買海洛因之前，有先以電話與上訴人聯絡，為不實在云云。惟依林政位所供，伊係以公用電話與上訴人聯絡，洽談買賣海洛因事宜。而上開行動電話確於九十五年十二月十三日下午一時零分三十八秒、下午二時二十六分四十四秒、下午二時二十六分五十秒、下午二時二十六分五十四秒、下午二時二十六分五十七秒，有多通無發話號碼或僅有代碼之電話打進，有通聯紀錄在卷可查（見偵字第七二一號卷第五十一頁至第五十二頁）。原審於審判期日，已依法調查上開證據，上訴人及其辯護人均答稱「沒有意見」，有審判筆錄可考（見原審卷第四十五頁）。另蔡其福有無目睹林政位撥打電話，已於原審詳為說明，並澄清其先前之證述（見原審卷第四十二頁正面、背面）。上訴意旨指稱：該日下午無通聯紀錄，林政位之證述不實，蔡其福之證述前後矛盾，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、蔡其福於第一審證稱：「許丁元及林政位進去的位置都是在七十七號之三後面的窗戶（附近），二人位置都一樣」。於原審證稱：
「許丁元我們無法詢問出毒品向誰買的，因我們查獲林政位與許丁元的位置不一樣，相距有二十公尺，……」等語。前者，係指林政位、許丁元「進去」時的位置都一樣；後者，則係指買賣完畢後「查獲」之地點，相距有二十公尺，兩者並無齟齬。另關於林政位在上訴人住處後面之窗戶附近，如何伸手取物之動作。蔡其福前後之證述，僅有詳略之別，並無矛盾。上訴意旨指稱蔡其福之前揭證述，前後不符，亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。至於同法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，不包括警詢時之證人，此觀同法第一百九十六條之一規定，司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問，而其通知及詢問僅準用同法第七十一條之一第二項、第七十三條、第七十四條、第一百七十五條第二項第一款至第三款、第四項、第一百七十七條第一項、第三項、第一百七十九條至第一百八十二條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十二條之規定，並不包括其餘之條文自明。換言之，有關證人之具結、對質、詰問等規定，均不在上開準用之範圍。又證人於警詢時之陳述，是否有證據能力，應依據刑事訴訟法施行法第七條之三及刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定以為決定標準，要與具結、對質、詰問等事項無涉。本件證人許丁元、林政位於警詢時之陳述，原判決已分別說明依據刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款規定，均有證據能力。上訴意旨指稱：林政位、許丁元於警詢時之陳述，未經具結且未經上訴人對質、詰問，無證據能力云云。亦係以自己之說詞，濫行指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依據卷內資料，證人許丁元於檢察官偵查中因未到庭，檢察官乃通知承辦之警察陳宗閔帶同許丁元到庭，有檢察官之辦案進行單、公務電話紀錄單在卷可查（見偵字第七二一號卷第三十五頁、第三十六頁），並非陳宗閔主動帶許丁元到庭。而上訴人於原審言詞辯論終結前，不曾請求再訊問陳宗閔、許丁元。又原審於準備程序及審判期日，已先後訊問「有何證據聲請調查」及「尚有何證據請求調查」？上訴人始終答稱「無」，有各該筆錄可憑（見原審卷第三十一頁、第三十二頁、第四十六頁）。其待上訴本院後，始指稱應再傳訊陳宗閔及許丁元，由上訴人對質、詰問云云。係在第三
審提出新證據，指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 三十一 日
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