最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一五八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 簡榮宗律師
張復鈞律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年二月十二日第二審更審判決（九十八年度重上
更㈠字第一六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三
年度偵字第六六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑（各處有期徒刑陸年拾月）；固非無見。
惟查：（一）科刑之判決，應在所論處實體法之法定本刑內為刑之量定始為適法。原判決事實欄認定上訴人等與黃勝順（經原審判刑確定）基於牟利，而共同於民國九十三年一月十六日晚上十一時許在台北市○○街二十六號三樓之一舉辦派對，並同時販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命、含第二級毒品大麻之捲煙、含第三級毒品愷他命成分之粉末、含第四級毒品二氮平、硝西泮成份之藥丸予參與派對之人等情，因認上訴人等所為係一行為觸犯數罪名，應從一重論以行為時（即九十八年五月二十日修正前）之毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品罪。倘若無訛，上訴人等行為時毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品罪，其法定刑為：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，乃原判決在未有依法減輕事由之情形下，竟各量處上訴人等有期徒刑六年十月，自有適用法則不當之違法。（二）原判決事實欄認定：「由丙○○以三百元（指新台幣，下同）出售藥丸（內含第二級毒品MDMA）給前來參加派對之邱文川、邱政仁、陳彥宏各一顆；以二百五十元出售一顆藥丸（內含第二級毒品MDMA）給陳為國；由黃勝順以一顆一百八十元出售十四顆藥丸（內含第二級毒品MDMA）與參加派對之胡福麟牟利，所得共三千六百七十元」等情（原判決正本第三頁）。但依卷內資料，丙○○於警詢中供稱：「（現場玖萬玖仟伍佰元金額有多少是進場人頭費？多少係販賣毒品所得）詳細數目未登記，但販賣毒品所得應係貳、參萬元」等語；又乙○○
供稱：「（你於現場共販售多少毒品？販售予何人？）我於現場共販售伍顆搖頭丸予我熟識之友人翁渭江一顆、柯志偉二顆、另外一友人K1（姓名年籍不詳）購買兩顆，於警查獲前已先行離開（以上經當場指認購毒者）。每顆搖頭丸價格我只賣他們貳佰元」等語；證人吳孟穎供稱：「（你所施用之毒品是向何人購買的？多少錢？）是我看見朋友PRIEER向丙○○購買的。多少錢我不知道」等語；證人紀蔚慈供稱：「（經你現場指認丙○○是否即為販賣MDMA予你施用之人？丙○○共販售幾次MDMA予你施用？價格多少？毒品來源？）就是他沒有錯。丙○○僅販售過一次MDMA予我施用。價格參佰元。並不清楚他的毒品來源」等語（九十三年度偵字第六六三四號卷第五一頁、第九０頁反面、第一０二頁、第一二六頁）；上開丙○○、乙○○、吳孟穎、紀蔚慈等之供述，是否屬實？原判決未為調查審認，遽行判決，自有違誤。綜上，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十六 日
s