最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一五三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十九年一月六日第二審更審判決（九十七年度重上
更㈣字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年
度偵字二０四一四號、八十四年度偵字第一００四一、一三三六
四、二四九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、被告乙○○、丙○○部分之判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）；乙○○、丙○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法利益而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（各處有期徒刑一年，均減為有期徒刑六月），固非無見。惟查：按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權各自獨立，該法人負責人亦不等同於法人。⑴本件原判決事實一認定：民國七十九年六月三十日大漢工程顧問股份有限公司（下稱大漢公司）以比價方式標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱中正地下停車場）長約二百七十尺，寬約七十公尺新建工程之規劃、設計、監造業務。保利鑽探工程股份有限公司（下稱保利公司）則擔任大漢公司上開規劃設計之保證人。乙○○、丙○○係實際執行上開規劃設計監造契約之人，為實際受高雄市政府委託處理工程規劃、設計、監造事務之人，明知盧錫煥擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法中所使用之「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」，當時均係盧錫煥享有之新型、發明專利，原則上不得於政府發包之公共工程中特定使用，以免造成「規格綁標」；
且「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」，亦屬盧錫煥所擅長之工法。竟共同意圖以綁標方式圖保利公司之不法利益，於中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，採用上開盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，俾使日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將連續壁工程分包予盧錫煥之保利公司承作，而違背二人本應善盡為業主即高雄市政府規劃設計之任務等情。如果無訛，原判決事實一係認乙○○、丙○○為受高雄市政府委託處理中正地下停車場工程規劃、設計、監造事務之人。乃原判決復於理由記載：依卷附高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）與大漢公司所簽訂之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書草案明白揭示：新工處（甲方）為辦理高雄市中正文化中心二側多目標使用停車場新建工程，委託大漢公司（乙方）依甲方所定工程規劃、設計、監造需求，擔任工程規劃設計及監造工作，且該契約書第一條（委託內容）第四項第一款規定「審查承造商所提出之施工計劃進度、施工詳圖，及辦理必要之變更設計，並提供有關施工改進事項，提送甲方備查」，大漢公司受新工處委託，為高雄市政府新工處辦理規劃、設計及監造之事務之人之事實足堪認定等語（見原判決理由貳、二、甲、㈡）。又認大漢公司係受高雄市政府新工處委託處理中正地下停車場工程規劃、設計、監造事務，事實認定與理由說明，前後齟齬，已有判決理由矛盾之違法。⑵原判決事實三記載：乙○○、丙○○均明知大漢公司規劃設計該地錨工程中地錨、擴座體之規格，均於原設計圖有明定，且新工處給付大漢公司之規劃設計服務費給付之費率為百分之八十五，且係於工程發包後給付，竟共同意圖為自已溢領規劃、設計服務費之不法之利益及為使保利公司日後得以高價分包地錨工程而獲取不法利益而損害於新工處，於業務上所掌之單價分析表文書上為虛列浮報不實之登載，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之新台幣（下同）五千五百萬元，暴增為七千七百十五萬八千五百九十七元二角，共計浮列二千二百十五萬八千五百九十七元二角，大漢公司因而超前獲取規劃、設計服務費十一萬餘元，使新工處受有損害等情，原判決此部分既認乙○○、丙○○係意圖為自己及保利公司之不法利益，又認係大漢公司獲得不法利益。事實記載前後不一，亦有違誤。⑶本件檢察官起訴：乙○○、丙○○受高雄市政府委託辦理中正地下停車場規劃、設計、監造業務，係屬為高雄市政府處理事務，且明知大漢公司設計之地錨工程部分，其中背拉擴座地錨長度為七公尺與九公尺交叉間隔，其擴座體直徑區分為「五十公分X一 ．五公尺」與「六十公分X一 公尺」，竟意圖為大漢公司不法之利益，違背其任務唆使由該公司職員即不知情林慶福在核算該工程造價時，全數以地錨
長度九公尺，擴座直徑「六十公分X三．五 公尺」計價；另抗浮地錨長度為八公尺、其擴座直徑為「六十公分X 長一公尺」，但全數以地錨長度八．五公尺、擴座直徑「八十公分X 三．五公尺」計價，兩項地錨合計浮列約五百五十萬元，而知情之甲○○於審核時，竟在該工程之規劃設計及預算書審核表三，工程預算：三、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，再經知情之陳仙發、林益善、鐘萬順（業經判決無罪確定）等人逐級核章，致大漢公司溢領服務費十一萬元，足以生損害於高雄市政府，因認上訴人等涉犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。原判決事實三、四亦認定上訴人等有上開犯罪事實，並於理由說明：乙○○、丙○○此部分所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；甲○○所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。乃原判決又於理由說明：依甲○○於法務部調查局高雄市調處調查時供稱：審核給付大漢公司規劃設計服務費時，即發現有浮列工程造價，本處給付該公司規劃設計服務費至工程發包後費率為百分之八十五，約溢付十一萬餘元。不過我認為本工程係依據實作實算辦理決算，先行溢付之服務費在決算時可以扣回來，不致會發生浪費公帑情形等語。況該停車場工程除上開浮列預算外，尚有點焊鋼絲網、南後門裝修及連續壁接頭止水灌漿等工程項目漏列預算，總計主要漏列項目之金額為八百三十四萬零十四元。而工程漏算金額之原工程契約主要項目為鋼筋加工及組立，漏算金額為三百十萬一千四百二十元，主要漏列、漏算之金額達一千一百四十四萬一千四百三十四元。且計算大漢公司之服務費既係採實作結算，，該工程既有上開漏列情形，上訴人等人辯稱並無圖利大漢公司之犯意，即非無據，自難認上訴人等有圖利大漢公司服務費之犯行等語（見原判決理由貳、六、丁）。原判決既認乙○○、丙○○係共同意圖為自己及保利公司之不法利益，而虛列大漢公司之工程預算，甲○○於審查時，亦明知大漢公司工程預算有浮列之情事，竟仍於職務上所掌管之工程規劃設計及預算書審查表公文書為不實之登載，使大漢公司獲得十一萬餘元之不法利益，因認上訴人等分別犯有刑法之背信罪及公務員登載不實公文書罪，又認上訴人等並無圖利大漢公司之意圖，事實認定及理由說明，前後不一，自有判決理由矛盾之違法。⑷原判決理由另說明：乙○○、丙○○事實二、三所為，公訴人認係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。惟其等以綁標之手段圖利保利公司部分並未得逞，而虛列工程預算部分雖獲得十一萬餘元不法利益，但經原審向高雄市政府函查結果，高雄市政府未就公務員辦理工程發包或委託辦理工程發包訂頒有任何法規命令、職權命令，亦查無任何違背法律、自治條例、自治規、委辦規則或其
他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生效果之規定，是依裁判時之法律，不能論以乙○○、丙○○貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，僅能於起訴事實內變更起訴法條論以背信罪（見原判決理由貳、五）。然原審向高雄市政府工務局函查該局或直屬上級機關對於所屬公務員執行職務或監督委辦發包等事務，是否訂頒有任何法規命令、職務命令、委辦規則等行為規範，資為執行職務時應遵守之依據，經高雄市政府工務局函覆：本局辦理政府採購業務均依政府採購法暨其相關法令規定辦理，另本府尚有訂頒「高雄市政府及所屬各機關學校辦理採購文件公開閱覽制度實施要點」、「高雄市政府及所屬各機關辦理採購開標及評選作業錄影轉播實施要點」、「高雄市政府及所屬機關學校未達公告金額採購監辦要點」、「高雄市政府各機關辦理採購招標寄領作業流程及作業方式」及「巨額採購規定」（詳如附件）等語，有該局九十八年三月五日高市工務工字第０九八０００五五七二號函在卷為憑（見原審卷一第一九一至二００頁）。原判決此部分理由論斷顯與卷內證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。又此部分檢察官係起訴上訴人等係共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而甲○○於審查大漢公司送交工程預算書時，竟為不實之登載，使大漢公司因而溢領服務費十一萬餘元，是否有違背上開法令而圖利大漢公司？乙○○、丙○○有無檢察官所指與甲○○共同圖利大漢公司之犯行，原判決均未詳予說明，亦有判決理由不備之違法。⑸本件檢察官另起訴：新工處辦理新建中正地下停車場委外規劃、設計、監造之選商作業時，承辦人甲○○於七十九年二月五日簽呈擬「直接函請附設有建築師且具有本項專長之工程顧問機構」為評選之資格條件，經逐級層送前高雄市長蘇南成批示「如擬」。嗣於七十九年三月十九日，甲○○又簽報以「本案經洽詢結果，有意參與設計、監造業務之工程顧問機構計有中華、中興、亞新、亞聯、大漢、喬昱等六家；經查該六家工程顧問公司附設有建築師部門者，僅中華顧問工程公司一家，其餘五家或與建築師合作承辦工程，或成員中有在外開業之建築師，故與原簽奉核之……不符」，擬將選商資格修列為「三家以上附設有建築師或與建築師合作且具有停車場相關工程經驗之工程顧問機構」，經蘇南成批示由工務局全權處理；詎甲○○明知前述六家工程顧問公司中之大漢公司係提供該公司負責人乙○○前任職林同裧工程顧問公司時，規劃設計「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，充當大漢公司之工程經驗實績，顯與前述選商資格條件不符。竟因該科同事吳乾男推介，而基於圖利大漢公司之犯意，先由甲○○將大漢公司符合選商條件之不實事項，記載於其七十九年三月二十七日所擬之簽呈，連同前述選商條件及擬函邀前述六家工程顧問公司辦理比價之計畫
，簽奉前工務局長齊其森核定辦理。後層經審核後，於七十九年六月三十日，邀請大漢、亞聯、中華工程顧問公司比價結果，由大漢公司以工程結算總金額百分之四．二八之服務費率，取得中正文化中心地下停車場新建工程之規劃、設計、監造權，足生損害於亞聯、中華公司，並使圖利大漢公司之犯意得逞。因認甲○○（原判決誤載為甲○○、乙○○、丙○○三人）此部分涉犯貪污治罪條例第六條第四款及刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪嫌（見起訴書犯罪事實一、證據並所犯法條六）。原判決於理由說明：高雄市中正文化中心地下停車場新建工程係由甲○○簽報招商規劃，大漢公司所提出之「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，係該公司負責人乙○○前任職林同裧工程顧問公司時所規劃設計，並非大漢公司之工程經驗實績等情，核與選商資格條件不符。共同參與比價之亞聯工程顧問公司未具有停車場相關工程經驗，亦不合於比價條件。而甲○○於簽呈函請中華顧問、亞聯顧問、大漢顧問等三家顧問公司比價，並未呈報大漢公司及亞聯工程顧問公司之資格不合選商條件，顯違背所應負之審查義務。然選商條件未從實審核，既非僅係針對大漢公司，共同比價之亞聯工程顧問公司亦有類似情形，以當時公開比價結果未知，大漢公司是否得以得標亦未可知，尚難據認甲○○有圖利特定廠商之事實，自無證據證明甲○○有修正後貪污治罪條例第六條第四款之圖利犯行等語（見原判決理由貳、六、丙）。倘若無訛，甲○○身為新工處工程員，職掌交通新建工程規劃、設計及審查預算書等相關業務，明知大漢公司不符合選商資格，竟違背其審查之職責，仍於所擬之簽呈上函請大漢公司參與比價，復未載明大漢公司不符合選商條件之事實，使不具參與比價資格之大漢公司得參與比價，是否已使大漢公司獲得不法利益，即非無疑。況縱甲○○同時亦使不符合選商資格之亞聯公司參與比價，亦屬是否另有圖利亞聯公司之犯行。原判決據以認定甲○○並無圖利大漢公司，所為論斷，自有可議。且檢察官就甲○○於所擬簽呈上虛載大漢公司符合選商條件之不實事項，認另有涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌，原判決未予說明，亦有判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原不得上訴第三審之乙○○、丙○○背信罪部分，原判決認與圖利罪有牽連犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院自應併予審判，並與原判決乙○○、丙○○不另諭知無罪及甲○○不另諭知無罪、免訴部分（見原判決理由貳、六、七），依審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十六 日
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