最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一四０號
上 訴 人 甲○○原名童文道.
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三
月四日第二審判決（九十八年度上訴字第五０五五號，起訴案號
：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第九二四七號、八十
五年度偵字第二０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以上訴人甲○○（原名童文道）之強盜犯行，罪證明確，第一審判決經比較刑法之新舊規定後，論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑（處有期徒刑七年二月），為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以比較觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。且此所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形而言。原判決理由係以證人梁戎狄（原名梁敬奉）警詢之陳述，資為認定上訴人確有本件強盜罪論據之一，然其就梁某該審判外陳述，究如何具有「較可信之特別情形」，並未依其警詢當時之客觀上環境、條件等情況，予以論敘說明，僅以梁戎狄警詢之陳述係就其親歷之事實為自由陳述，渠嗣於原審之供證，顯有意迴護上訴人等由，遂認渠警詢之陳述，應具有特別可信之情形，按諸上開說明，即有未合。且原判決對於梁某該警詢審判外陳述，如何符合「證明犯罪事實存否所必要者」之要件乙節，則未置一詞，予以說明，均嫌理由不備。㈡原判決理由係以證人梁戎狄於警詢、原審及另證人黃富田（原名黃信舜）於第一審之供證，乃認上訴人實際上根本無法確認巫錫明有無詐賭情事
，卻誆稱要巫某對其過往與其賭博所輸款項負全部返還之責。衡情上訴人在桃園縣楊梅鎮○○路賭場聽聞黃富田指巫某會詐賭後，既未當場立即阻止巫某繼續賭博，反待巫某賭完要兌換籌碼之際，始特意將其帶同至賭場以外場所，僅憑黃富田片面之言，並無當場詐賭之賭具可佐，即執意要巫某賠償其先前賭輸之金錢，足證上訴人實際上並無意確認巫錫明有無詐賭情事，其主觀上應有不法所有之意圖甚明（見原判決第九頁）。然觀諸黃富田於第一審調查時證稱伊係於民國八十四年七月五日凌晨三、四時許，至上開楊湖路賭場，看見巫錫明在場，嚇一跳，伊告訴上訴人說巫某係賭博之高手，上訴人知道伊意思係指巫某為賭博郎中，並告訴伊其在這二、三個月內被巫某贏了新台幣（下同）三千多萬元。嗣巫某離開，被上訴人及其同夥帶至大模路後，渠二人一直打電話要伊過去做證，證明巫某係郎中，伊到場後，要渠二人自己談，但談不攏等語，另證人劉祝正於警詢、偵查中亦證稱案發當天確有一友人打電話要其至桃園縣楊梅鎮○○路調解「小同（指上訴人）」本件糾紛，上訴人指稱巫錫明在其場子出老千，被其騙走很多錢，故要巫某賠償，伊問巫錫明，巫某表示其贏二十萬元，錢沒有拿到，即遭人修理，伊遂幫雙方協調，結果巫錫明願意「賠償」一百萬元，並找伊擔保，嗣伊友人與巫錫明回三重市，在三重市開完票後，伊友人就拿一百萬元支票來等語（見九二四七號偵卷第五十六頁背面、五十七頁、第七十頁正、背面、一審訴字卷第二十八頁）。似徵上訴人所以認巫錫明有對其為詐賭情事，尚非全無所本，而巫某如未有詐賭，何以承諾「賠償」？不無可疑。又上訴人倘藉口遭詐賭，而本意係在強盜巫某財物，衡情似無找黃富田前往為此作證，復要劉祝正居間調解必要。則上訴人於案發當時或僅有黃富田之指述，尚乏巫錫明詐賭之佐證，或對此縱有誤認，然渠於短短二、三月內與巫某賭博，輸掉鉅款，復因黃富田之指述，遂認巫某有對其詐賭情事，而向其索取賠償，此既事出有因，非全屬無憑無稽，能否謂上訴人主觀上確有不法所有之強盜犯意，實非無研酌餘地。原判決徒以上情，認上訴人主觀上應有不法所有之犯意，乃將所為有利之辯解，予以摒棄不採，尚嫌速斷。㈢依原判決認定之事實，上訴人、張泉洲（一審法院通緝中）與三名不詳成年男子於案發當日上午九時許，在巫錫明抵達桃園縣楊梅鎮○○路八四號檳榔攤後，即將其圍住，以上訴人遭巫某詐賭為由，予以毆打，命其拿錢賠償及要其簽發本票、支票給付，巫錫明因認其若未交出錢財，恐難脫身，乃經劉祝正調解後，除交付身上現款十萬元外，並在梁戎狄及綽號「金寶」之男子陪同，返回其台北縣三重市住處開立三紙面額共一百萬元之支票交付等情。巫錫明於案發當時之行動自由，似已遭上訴人及其同夥予以限制。即上訴人於第一審及原審對此
亦坦認屬實（見一審訴緝卷第三十八頁正、背面、原審卷第一二四頁）。此與上開科刑之結夥強盜部分，有無修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及之情形。原判決未予併論，不無疏漏。又依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，認上訴人與其同夥於案發當時除基於意圖為自己不法所有強盜犯意，取走巫錫明身上現款及命其簽發本票、支票交付外，並有毆打巫錫明，致其鼻部挫傷犯行，案經巫某訴請警方偵辦，因認上訴人牽連涉犯廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。第一審判決對上訴人被訴涉犯傷害罪部分之成否，未置一詞，予以論斷說明，有已受請求之事項，未予判決之違失。原判決對此未加糾正，仍予維持，同屬判決違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
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