最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏巍騰律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第四九八九號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二六五七、二
七一三、三二五一、三四八七、三五九八、三六０九、三七三一
、四一一四、四四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○共同殺人未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑捌年，並諭知扣案之口罩貳個均沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、扣案口罩並無血跡、唾液反應，不能證明為犯罪工具，且兇刀並未尋獲，再被害人乙○○、丙○○、連囿鼐等（下稱乙○○等三人）於警詢之說詞前後迥異，先稱沒看清楚或什麼都沒看見，繼而稱花色口罩、大眼濃眉、黑皮膚、五分頭、身穿白色Ｔ恤（指圓領運動衫）、胸前有黑色橫條圈圈一排，左胸下有一小排英文字樣等詞，而有瑕疵。亦不能僅因上訴人係吳孝德（係乙○○等三人任職之洗車場負責人）仇家簡建榮之友人，案發當日適巧駕駛簡建榮所有之Ｔ七－一八三九號汽車，即臆測上訴人為行兇者。且依據證人蕭嘉聖及Ａ１（姓名年籍詳卷）所述，係當日在仁祥醫院門口看到車號Ｔ七—一八三九號白色客貨車，事後分別聽到計程車友人以及現場一位老伯轉述，可見係吳孝德、蕭嘉勝、Ａ１（下稱吳孝德等三人）等人在討論臆測後，主觀認定本案與上訴人有關。再原審民國九十九年二月十一日審理期日未給予上訴人最後陳述機會，且宣判期日並未提解上訴人到庭，均有違法。㈡、案發後之初次指認，除犯罪嫌疑人係知名人士，方得採行當面、單獨指認，其他應以真人列隊方式，不宜提供單一照片、口卡指認，有最高法
院九十八年度台上字第五三六一號判決可參，本件逕依上訴人口卡為初次指認，難認適法妥當，且被害人遭砍殺時間短暫，竟能於警詢時清晰指出上訴人之身高、膚色、髮型、衣褲顏色等，顯違反常理，被害人對上訴人在便利商店購買口罩錄影畫面為指認，警方顯以暗示、誘導等不正方式為之，應非適法。又乙○○等三人於八十九年七月六日第一次警詢時均未提及行兇者之特徵，原判決理由卻稱「乙○○、丙○○、連囿鼐於第一次警詢筆錄已分就兇嫌外觀、配戴口罩等情略有描述」等語，與乙○○等三人之警詢筆錄內容不符，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、起訴書認為本件犯行除上訴人以外，尚有林宗仁、林宗堯等人，然依據台灣高等法院九十六年度上更㈡字第八二八號判決以及最高法院九十八年度台上字第一九二三號判決內容所載，乙○○等三人在案發前未見過行兇者，在砍殺短暫慌亂間，能否明確辨認行兇者之樣貌、特徵，即有可疑，而本件乙○○等三人之指認程序有瑕疵，所指認之林宗仁、林宗堯均已經被判無罪確定。又連囿鼐既指稱上訴人砍其二刀，更應傳訊以究真相，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈣、上訴人固不否認於便利商店購買口罩，然便利商店口罩本屬於大量製造，上訴人所購買之口罩縱與行兇之人所戴口罩類同，亦非當然得據以推論上訴人犯案，況上訴人當天僅購買二、三個口罩，如何供現場之七、八人使用，警察拒絕上訴人當時要求採集口罩之檢體以供檢驗，逕以便利商店錄影光碟為基礎，誘導被害人之警詢指認，嚴重影響偵查與審判，原判決所引證據有諸多瑕疵，請撤銷發回云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人於警詢及第一審均自承：確實有到便利商店買三個口罩，也有駕駛簡建榮所有白色客貨車（車號Ｔ七—一八三九號）出現在案發現場等語，乙○○等三人於警詢指訴上訴人為指揮砍殺之人，與證人即便利商店店員古緯娉於警詢證稱上訴人在案發前購買三個口罩等情，吳孝德等三人之證詞，又第一審當庭勘驗上訴人至便利商店購買口罩之光碟結果，上訴人當日確實身著白色Ｔ恤、胸前有黑色橫條圈圈一排，左胸下有一小排英文字樣等，而與被害人指認相符等證據資料，憑以說明簡建榮確因其座車遭人開槍一事，挾怨欲思報復太陽會成員吳孝德、吳孝中之企圖，而「調色盤洗車場」為吳孝德所開設，若非受簡建榮之指示，上訴人為何會出現於案發現場，而適巧簡建榮所有之Ｔ七—一八三九號白色客貨車亦出現在案發現場，並認定上訴人確實於其同夥行兇殺人時在現場指揮等情。而以上訴人所辯：當天到基隆市○○街，回程經過基隆市○○路二六一號之便利商店，就隨手買了口罩準備拿回家給妻子
騎機車使用云云，為卸責之詞，殊無足取。已於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。且論述所採用之乙○○等三人與吳孝德等三人之陳述，並無說詞前後不一或臆測之情，所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審九十九年二月十一日之審判期日已予上訴人最後陳述之機會，並於九十九年三月四日宣判期日提解上訴人到庭宣示判決，有該二期日之筆錄可稽（見原審卷第一四六頁反面、第一六二頁），上訴意旨謂原審未予最後陳述機會，亦未提解到庭宣示判決，指摘原判決違法，仍非上訴第三審之合法理由。㈡、原判決已說明現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理等由。且指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白，認知犯罪行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非不得採為判決之基礎。至法務部及內政部警政署雖於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式」單一指認；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認之程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。查原判決所援引之乙○○等三人於第一次警詢時之陳述，已就指揮砍殺之上訴人外觀、衣著有所描述，原判決因認乙○○等三人於第一次警詢筆錄已分就兇嫌外觀、配戴口罩等情略有描述，且進
而說明警方於製作第二、三次警詢筆錄時，乃就相關嫌疑人提供予乙○○等三人辨認，依上開證人亦僅就自己得為辨識之該次參與犯行者，予以具體指出，其餘則否認之，足認警方應無刻意誘導、暗示，乙○○等三人之警詢指認具備證據能力等由。所為論斷於法並無不合。上訴意旨謂乙○○等三人係以口卡指認，以暗示、誘導等不正方式為之，原判決採證程序有瑕疵，另原判決理由所認與乙○○等三人之警詢筆錄內容不符云云，尚有誤會，並非上訴第三審之適法理由。㈢、他案判決並無當然拘束本案判決之效力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權，妥適裁判。起訴書記載林宗仁、林宗堯與上訴人共為本件犯行，而台灣高等法院九十六年度上更㈡字第八二八號判決，係以短暫慌亂時刻中，乙○○等三人能否明確看清記住行兇之人，即有可疑，因認乙○○等三人之指認尚不足以證明林宗仁、林宗堯之犯行，然本件原判決論斷上訴人之犯行，並非單憑乙○○等三人之指認，自不受前述判決結果之拘束，亦無從執此為第三審上訴理由。而刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人確有本件共同殺人未遂之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十九年二月十一日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第一四四頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另傳喚連囿鼐為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈣、原判決已依憑上訴人坦承購買口罩之詞，與古緯娉於警詢之證述，以及第一審勘驗上訴人至便利商店購買口罩之光碟結果，說明上訴人於當日凌晨五時三十分左右在基隆市○○路二六一號便利商店購買三個口罩，而乙○○等三人於隔數分鐘後之凌晨五時四十分許，即在基隆市○○路三二號「調色盤洗車場」內，遭戴同一式樣口罩之多人砍殺，嗣經緊急送醫，於凌晨六時許到達醫院急救，兩者在購買（供裝扮）及時程上亦相吻合。徵以上訴人於警方調查及法院審理中復無法合理一致地說明當日其所駕駛Ｔ七—一八三九號白色客貨車究係何時、向何人借用，及其案發當時在現場之路段往返、滯留之原因等一切事證，因而認定上訴人確有如乙○○等三人所指在現場指揮砍殺之行為等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指原判決所引證據有諸多瑕疵之違法情形，
就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十四 日
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