最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三０一五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九
十六年度上更㈠字第四六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十五年度偵字第四六四二、五三六二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決以證人陳榮全經鑑定同未檢出其右手虎口處有射擊火藥殘跡，而否定上訴人右手虎口處未檢出射擊火藥殘跡之有利證據。按上訴人與陳榮全搶槍間曾擊發一槍，上訴人與陳榮全之手掌虎口應留有射擊火藥殘跡，故火藥殘跡之鑑定書已證明多位證人之證述搶槍一事不可信，原判決有理由矛盾及不備之違法。㈡警方於案發後，曾對現場查獲之如原判決附表（下稱附表）編號一至五所示等物採驗指紋，並未採獲可資比對之指紋，依證人即警方採驗人員湯文楨所證，足見扣案之槍、彈及彈匣均無留有指紋，並非如原判決認定經多人握持而指紋重疊、或有多數指紋但模糊不清，或經有心之塗抹等情而無法鑑定，但上訴人於案發現場已遭人打斷雙手昏迷，是以塗抹掩滅指紋之人絕非上訴人，原判決竟以持槍者握槍、換彈匣之方式、用力之大小、有無經多人握、持而發生指紋覆蓋、塗抹之情形，加以闡述，認不足對上訴人為有利之認定，顯有理由矛盾及不備之違法。㈢上訴人於原審曾聲請傳喚現場目擊證人施宗良到庭證述案發過程，原判決以上訴人早已知悉有施宗良目睹本案過程，竟未將該事證補充陳述於當時上訴之第三審法院，而否定該部分。惟查當時係因上訴人之辯護人認上訴第三審為法律審，所發現之新事證不符合上訴理由而不予提出。再施宗良住彰化縣花壇鄉，證人陳俊菖住台中縣龍井鄉，依據施宗良證述案發當晚係由陳俊菖住處離開返家，回程趁深夜人車較少，輕鬆繞路欣賞街道之發展及吃宵夜，為必然之事實，原判決竟以地圖分辨施宗良應行經之路線，而否定對上訴人有利之證據，已違背經驗法則。㈣本案之發生係上訴人等同赴趙瑞彬所約之談判處所
，為趙瑞彬設下陷阱，準備對上訴人等不利，將四、五十人埋伏於附近，上訴人豈有將人馬張揚擺開陣式恫嚇之理，原判決以現場既已眾集四、五十人，上訴人豈未要求陳澄輝立即驅車離開為由，否定施宗良對上訴人有利之證述，亦違背經驗法則云云。惟查原判決依憑證人陳榮全、陳建昌、陳琨富、趙瑞彬、姚志宏、陳澄輝、湯文楨之證言，刑案現場測繪圖，扣押物品目錄表，查獲槍砲現場照片，內政部警政署刑事警察局民國九十四年十二月七日刑鑑字第０九四０一八四三二三號槍彈鑑定書、九十七年二月二十二日刑鑑字第０九七００一六七八七號函，職務報告書，內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十六日刑鑑字第０九四０一七六七五九號鑑定書，台中縣警察局烏日分局九十五年十二月四日以中縣烏警偵字第０九五００二九八二五號函，台中縣龍井鄉、大肚鄉地圖等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之例，仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十五萬元，併為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：車門打開時，伊被人拉出用棍棒之類的東西打，如果伊有槍的話，開槍就好，為何還會被打，案發當時伊沒有拿槍出來，也沒有看到有人拿槍出來；伊一下車什麼事情都不知道，就被打昏了，伊沒有帶槍，與伊一起去的人也沒有帶槍，伊是被栽贓云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人未經許可持有如附表編號２之１、編號３部分土造子彈共三顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌云云，經審理結果認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為想像競合犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原判決說明上訴人於案發後經友人送醫急救，其從案發時起至警採集火藥殘跡為止，已經歷二小時，其間上訴人是否有經事先處理，或醫院於執行急救過程中，有以消毒藥水等清洗傷口或皮膚等情形，均不無可能。又警方僅採集上訴人右手虎口，並未同時對兩手採集，恐有疏漏之虞，均足影響鑑驗之正確性。況陳建昌等多位證人均證稱有聽到槍枝擊發聲音，證人陳榮全亦稱有與上訴人搶槍，搶槍過程中槍枝曾擊發一情，並有警員於槍枝中取出已擊發彈殼一個為證，而鑑定結果同未檢出陳榮全右手虎口處有射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，故鑑定書
縱未檢出上訴人右手虎口處有射擊火藥殘跡，仍不足以此為有利於上訴人之認定等情。原判決就上訴人其所辯未帶槍枝，如何不足採信，以及上開鑑定結果如何不足為有利於上訴人之認定，已論述詳盡，並無上訴意旨㈠所稱判決理由矛盾及不備之違法。（二）、台中縣警察局烏日分局於案發後對附表編號１至５所示之物採驗指紋結果，雖未採獲可資比對之指紋，然原判決依憑證人即採驗人員偵查佐湯文楨於原審之證述，認本件因目視的結果沒有可以足夠特徵點的指紋，所以才沒有採取送驗。並說明：持槍者是否會在槍、彈、彈匣等物留有足夠特徵點之指紋跡證，常因持有該等物品者握槍、換彈匣之方式、用力之大小、有無經多人握、持而發生指紋覆蓋、塗抹之情形，致未能採得特徵點足夠之指紋。本件縱未能採驗得上訴人指紋，仍不得認定上訴人未曾持有過該槍、彈，是上開採驗報告書，並不足為有利於上訴人之認定等情。原審上開自由判斷之職權行使，核與論理法則及經驗法則無違，即不能指為違法。（三）、證人施宗良雖證稱案發時有經過案發地點目睹案發經過情形，然依其所述，其捨走大路而彎入小路繞路，如何與一般人之駕駛習慣不合，其所稱當時上訴人被十幾個人打，總共有四、五十個人打三個人等情，如何與上訴人於原審所稱打伊之人應該有五、六個人等語，並不相符；且當時時值深夜，施宗良既自稱因很害怕，不敢靠近，惟其卻能於多年後細說當晚所見雙方發生衝突情形，顯與常情有違。就施宗良之證詞如何不足採信，不能為有利於上訴人之認定，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，其自由判斷之職權行使，核與論理法則及經驗法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨㈢㈣所指判決違背經驗法則情形。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連所犯刑法第三百零五條之罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之違反槍砲彈藥刀械管制條例之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十四 日
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