最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年五月八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第
七一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑之判決，改判仍論甲○○以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月。並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承有於原判決所載之時、地，購買如原判決附表（下稱附表）編號一至五所示第二、三、四級毒品，而為警查獲如附表所列之物，係其所有；又分別在警詢、偵查中供承：扣案之第二、三、四級毒品均係向綽號「阿鴻」之車明鴻購買，伊大量購入目的係欲賣給朋友，以賺取差價等語；參酌證人鄭杰元所證與原判決認定情節相符之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十四年六月二十日刑鑑字第０九四０００一二八五號鑑定書（記載：扣案附表編號一至三所示藥錠二百五十一顆《驗餘總淨重七七．四二公克》均含有第二級毒品MDMA成分，附表編號一另含有第三級毒品愷他命及第四級毒品安定《二氮平》成分，附表編號四所示粉末八十四瓶《驗餘總淨重六七．九三公克》均含有第三級毒品愷他命，附表編號五所示藥錠四十八顆《驗餘總淨重七．一八公克》均含有第四級毒品硝甲西泮），台灣高等法院九十五年度上訴字第七二四號刑事判決、台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一０００號刑事判決（以上判決記載：車明鴻因涉嫌販賣毒品，經依法核發通訊監察書執行通訊監察，於九十三年八月十二日為警查獲時，亦扣得毒品MDMA及Ｋ他命），上訴人使用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（記載：上訴人與他人通聯中，談論毒品數量、價格及品牌），扣案如附表編號一至五之毒品、電子磅秤、分裝瓶及分裝袋物品等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否
認所購之毒品係供販賣用，並辯稱：扣案毒品均向綽號「小何」購買，供己施用，卷內無上訴人有販賣毒品予他人之證據，難認有販賣毒品行為云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠雖上訴人於警詢中供述：扣案MDMA及Ｋ他命係向車明鴻購入，一粒眠是由「阿鴻」的朋友「小何」所購入等語，意指「一粒眠」非其所有。惟此顯與其於警詢及原審所供扣案之物均係其所有等情相互齟齬，尚難遽信。又上訴人以其於警詢、初次偵查中太緊張，精神狀況不好置辯，然其既能明確說明扣案毒品來源、價格及販賣所可獲得之利益，且於九十三年十二月三十日凌晨零時二十三分許，製作警詢筆錄結束後，至同日下午二時五十六分許開始製作初次偵訊筆錄時，已間隔近十四小時休息時間，自無疲勞、精神不濟情形可言。又上訴人於檢察官第二次偵訊、第一審及原審審理時翻異前詞謂：扣案第二、三、四級毒品均係向「小何」購入云云。然質之原因，則先於第二次偵訊時謂：因為當時精神狀況不很好；嗣於原審準備程序時又稱：在警詢中所說比較正確云云，前後不一，且無法提出「小何」姓名年籍以供查證，顯係情虛所致。再上訴人於車明鴻另案經檢察官就其販賣第二、三級毒品犯行起訴後，迭於第二次偵訊、審理中及車明鴻案件審理中，更易前詞，顯係為迴護車明鴻所致，委無足取。㈡、販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為，至於實際是否已經獲利，則非所問。上訴人於警詢供述：因為快要過新年，有朋友需要吸食，所以才會進大量的貨源，轉賣給朋友；偵查中供承：每顆或一瓶賺取新台幣（下同）幾十元至一百元之差價等語。衡諸政府對查緝毒品甚嚴，且廣為宣傳。上訴人自承有施用MDMA、Ｋ他命犯行，並於其與鄭杰元間之通訊中對MDMA使用「綠巨人」等暗號稱之。足見其確知販賣毒品係違法重罪，是倘非意圖販賣而購入扣案毒品，當無供明每顆之差價並欲以之獲利之理。參以扣案毒品數量甚多，衡諸上訴人自承施用毒品數量甚微，且未施用一粒眠，竟亦販入並持有大量一粒眠，其購入扣案毒品時，確有營利之意圖，至為灼然之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、法院應於審判中，將卷內證物依法提示上訴人辨認。惟原審於審判程序中，就扣案之三大袋證物，並未拆開逐一提示，僅將三大袋證物提示上訴人問有何意見？有調查職責未盡之違法。㈡、原判決認定：上訴人於九十三年七、八月至同年十二月二十九日晚八時十二分前某日，同時向車明鴻販入如附表編號一至五所示之第二、三、四級毒品等情。但在理由欄說明：車明鴻因涉嫌販賣毒品，……亦扣得毒品MDMA及Ｋ他命等語。且車明鴻係因販賣第二、三級毒品判處
有期徒刑九年，並無第四級毒品，原判決自有事實與理由矛盾之違誤。且原判決不採上訴人所稱：扣案之第四級毒品係「小何」所購買之辯解，並未說明理由，遽認上訴人係向車明鴻購買，亦有理由不備之違法。㈢、扣案如附表編號㈣、㈤之Ｋ他命及硝甲西泮，分屬毒品危害防制條例所規定之第三、四級毒品，應依該條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。原判決理由欄六說明：扣案附表編號㈣、㈤號所示第三、四級毒品應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收等語，有適用法則不當之違法。㈣、原判決認定：上訴人意圖營利而販入之毒品未及出售即為警查獲等情，則上訴人應屬販賣毒品未遂犯。且有可能係犯意圖販賣而持有毒品罪。原判決認定：上訴人之犯罪時間係於九十三年七、八月至同年十二月二十九日止，長達五月，但又認定上訴人係於「新年假期販售與不特定人而藉以圖利」等情，則不能認上訴人係意圖營利而販入，而論以販賣毒品既遂，原判決有適用法則不當之違法。㈤、上訴人在第一審固當庭捨棄傳喚證人洪永杰、吳世億、陳甲勗等人，但因第一審未採證人洪永杰有利上訴人之證言，又以監聽通聯紀錄作為證據。是原審以上訴人在第一審捨棄為由，不再傳訊上開證人，有調查職責未盡之違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、證人鄭杰元之證言及相關卷內證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及就上訴人否認犯罪所執：扣案毒品均向綽號「小何」購買，供己施用，無販賣之意圖及販賣之行為云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁之理由，所為論斷俱有卷內資料可憑，且無適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表
示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料苟或歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，就供述證據與書證、證物或依其各類性質，予以分類、分批提示調查，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚無違法可言。且依卷內資料，本件扣案毒品，均經鑑定檢驗，並經歷審提示調查該毒品及鑑定之文書，而原審審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據係以分類、分批調查，逐一提示，並告以要旨方式為之，上訴人及其辯護人於審理中對此亦未表示異議，均有筆錄可徵，訴訟程序並無違法。上訴意旨妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（三）現行毒品危害防制條例第十八條第一項中段所規定之「收入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同。該條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定，原判決就扣案Ｋ他命、硝甲西泮依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，經核於法無違。上訴意旨徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）原判決認定上訴人係意圖營利而一次販入扣案之第二、三、四級毒品，而依想像競合關係，論以一罪，係為其有利之認定，且就其在警詢一度供稱：扣案毒品均係由「小何」購入；嗣又改稱：扣案之毒品均係向「小何」購入云云，認均不足採，亦已依調查證據之結果，詳敘其憑以認定之理由，如前所述。上訴意旨猶執陳詞，爭執扣案第四級毒品係另向綽號「小何」者購買，妄指原判決違法，顯係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，且與刑事被告之上訴，為求自己利益而請求救濟之本旨有違，自非合法之笫三審上訴理由。（五）原判決認定上訴人欲於新年假期販賣毒品以營利，已敘明依上訴人警詢之供述，而為認定（見原判決第四頁理由㈣）。至於原判決事實認定上訴人於九十三年七、八月至同年十二月二十九日之間「某日」，販入扣案之毒品，乃上訴人拒不明白供述其毒品販入之確切日期，而為有利上訴人之認定，以上訴人在上開相關期間內一次販入毒品，而論以一罪。所為論斷既有卷內證據資料可資覆按，且無違悖於證據法則，自無違法可言。上訴意旨徒憑己意，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。（六）稽之卷內資料，上訴人在第一審係以否認有販賣毒品予洪永杰、吳世億、陳甲勗等人而請求傳喚作證，惟原判決並未認定上訴人有賣出毒品予上開證人，且上訴人及其辯護人在原審經審判長詢問：有何證據請求調查時？均稱：無（見訴字卷第四六頁、上更㈠字卷第四八頁反面），原審認上訴
人在第一審已撤回傳喚證人之聲請，且本件事證已明，而不為無益之調查，自無違法可言。上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（七）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十九 日
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