最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九六三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十九年三月十六日第二審判決（九十
八年度上訴字第二二二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署九十七年度偵字第四九０二號、九十八年度偵字第二００、三
二六、四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（乙○○）部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○與綽號分別為「兄仔」、「嫂子」之不詳姓名、年籍成年男女等人，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「兄仔」、「嫂子」提供海洛因、甲基安非他命及門號0000000000行動電話，由乙○○以上開行動電話為聯絡工具，於民國九十七年十一月三日下午八時許，在南投縣埔里鎮地理中心埤前，以新台幣（下同）一千元之價格，賣出海洛因一小包予陳正一與綽號「阿凸」之人；於同日下午八時許，在同鎮埔里高級工業職業學校旁，以一千三百元之價格，賣出海洛因一包予陳睿豐與王思辰；於同日下午九時許，在同鎮中心埤加油站前，以五百元之價格，賣出甲基安非他命一包予李瑋晟；於次日即同年月四日下午九時許，在同鎮埔里高級工業職業學校旁，以三千元之價格，賣出甲基安非他命一包予潘元琪。因認乙○○分別涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。查㈠乙○○於第一審九十八年四月七日準
備程序期日供述，其承認檢察官起訴書附表二編號五之二、二０之一、二一之一、二二之一所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行（按即上述乙○○被訴共同販賣海洛因、甲基安非他命犯行）（乙○○在第一審之選任辯護人隨即陳明：乙○○已坦承犯行，請審酌乙○○犯罪後態度良好，從輕量刑。對起訴書所援引證據之證據能力，均不爭執。本日所提刑事準備書狀請求調查證據，皆予捨棄等語）；於第一審九十八年八月五日審判期日，在審判長依法踐行調查證據程序時，均表示沒有意見，對被訴販賣第一級、第二級毒品犯行，亦未提出任何辯解，乙○○之選任辯護人則請求第一審援引刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並從輕量刑及定應執行之刑等情，此有準備程序、審判筆錄之記載可憑（見第一審卷一第八六頁、卷二第二０二至二四九頁）。又甲○○於九十七年十二月十七日檢察官訊問時，以證人身分證述：乙○○有加入「兄仔」、「嫂子」等人所組販毒集團，乙○○有使用門號0000000000行動電話，聯絡交易毒品。如果乙○○有回來，就是乙○○去送毒品（見九十七年度偵字第四九０二號卷三第一二九頁）；於第一審九十八年二月十九日準備程序期日，以被告身分供稱：乙○○有與我們一起販賣毒品，他幫「兄仔」開車，若伊有事回家，「兄仔」會叫乙○○幫忙賣出毒品，乙○○持用門號0000000000行動電話，負責接聽電話及送毒品等語（見第一審卷一第五六、五七頁）。上述乙○○之自白及甲○○之證述或供述，難謂非屬不利於乙○○之證據。乃原審未遑就此詳為調查、審酌，亦未敍明其取捨證據之理由，即率為有利於乙○○之認定，難謂適法。㈡證人陳正一、陳睿豐、李瑋晟於原審雖均證述，出面交易海洛因或甲基安非他命之人，有戴著安全帽或口罩，因此不能明確指認該人即係乙○○，其等於警詢所為指認是附和警員之說法，事實上無法確認；證人潘元琪在原審則證稱，其尚未與出面交易毒品之人見面即取消交易等情（見原審卷第一三三至一四一頁）。但陳正一、陳睿豐、李瑋晟、潘元琪於警詢已憑據包括乙○○在內共計八人之照片，一致指認出面交易海洛因或甲基安非他命之人即係乙○○無訛（見九十七年度偵字第四九０二號卷三第一六、一七、一八、三０、三二、四四、四六頁、九十八年度偵字第二００號卷一第一八九、一九０頁）。則陳正一、陳睿豐、李瑋晟、潘元琪於警詢及原審就指認乙○○部分，為前後不一之陳述，所陳緣由是否實在，並非不可經由勘驗其等警詢錄音或傳喚詢問警員，加以調查、審認。乃原審就此於公平正義之維護，有重大關係之事項，未能依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定，依職權調查明白，即遽為有利於乙○○之認定，尚嫌調查職責未盡。何況，陳正一、陳睿豐、李瑋晟於原審證述不能明確指認乙○○，並非必然
可以排除係乙○○出面交易毒品。又王思辰於警詢及原審一致指認係乙○○出面交易海洛因無訛，並無前後不一之情（見九十七年度偵字第四九０二號卷三第三、四、六頁、原審卷第一三八頁）。至於陳正一、陳睿豐、李瑋晟、王思辰（下稱陳正一等四人）雖在原審證述出面交易海洛因之人係第一次見面，且對方戴著安全帽或口罩等情，但陳正一等四人係與之交易毒品，雙方有所接觸，並非屬於偶然相遇之陌生人，通常不會留下深刻印象可比。則出面交易之人單純戴著安全帽或口罩，是否即會影響陳正一等四人尤其是王思辰所為指認之正確性？仍不無疑問存在。原審未能就此詳細調查、審認，即單憑陳正一等四人與出面交易毒品之人僅有一面之緣，對方又有佩戴安全帽或口罩為由，率予摒棄陳正一等四人於警詢或原審所為指認，而為有利於乙○○之認定，難認適法。㈢通訊監察錄音內容係何人之對話，倘非有具體、明顯之差異可憑（例如男聲、女聲或特殊口音），而事涉聲紋比對，應屬專門知識，非由具有特別知識經驗者為之，不足以斷定。本件原審就檢察官所提出卷附與乙○○被訴交易毒品有關之門號0000000000行動電話通訊監察錄音，僅憑據勘驗通訊監察錄音，以及甲○○於原審所證在通訊監察錄音為對話之自稱「阿明」之人係「大頭仔」而非乙○○（按陳正一、陳睿豐、王思辰於警詢一致指稱「阿明」即為乙○○；甲○○於警詢時係將「大頭」、「嘉明」併列，並未指為同一人，則甲○○於原審所稱「阿明」係「大頭仔」而非乙○○等情，未必屬實）等情，並未選任具有特別知識經驗者，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體，就此進行鑑定，又未敍明取捨證據之理由，即遽認不能證明其中包括乙○○之聲音，因此不能作為補強證據，而為有利於乙○○之認定（見原判決第二一至二三頁），難謂無調查職責未盡之可議。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之自白，核與證人孫福貴、何宜貞、詹文仁、鄭佳慧、陳正一、張家慈、邱進雄、潘智仁、陳秋菊、吳明樹、吳長錕、張耀仁、巫松竹、羅嘉瑜、郭維洲、潘峻豪、游武俊
、蔣寶傑、王俊偉、林郁堅、曾建昌、曾敏玲等人及共同正犯未滿十八歲之少年張○○、潘○○（姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察官訊問時證述或供述之情節相符，並有通訊監察錄音譯文在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）五所示之物扣案可資佐證。附表五編號一、二所示之物，經鑑定結果，認定分別有海洛因、甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年一月十六日調科壹字第09823002900 號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局九十八年二月十二日管檢字第0980000896號鑑定書附卷為憑，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。並敍明甲○○係成年人，其與少年張○○、潘○○分別就附表一編號三、一九、二七、五三、五七、五九所示販賣第一級毒品犯行，共同實施犯罪行為，均應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，仍就罰金刑部予以加重其刑；甲○○於偵查及審判中坦承犯行，爰就其所犯販賣第一級、第二級毒品罪，均依九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑；甲○○販賣海洛因數量不多，所得金額非鉅，又非主其事者，倘科以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，經依上開規定減輕其刑後之法定最低本刑有期徒刑十五年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減及遞予減輕之。因而維持第一審關於論以甲○○共同販賣第一級毒品或成年人與少年共同販賣第一級毒品之罪，共計六十二罪，各量處附表一所示之刑（有期徒刑八年或九年不等）；共同販賣第二級毒品之罪，共計十九罪，各量處附表二所示之刑（有期徒刑四年），並諭知相關之從刑，暨所處有期徒刑、褫奪公權部分，依法定應執行之刑為有期徒刑二十三年，褫奪公權七年部分之科刑判決，駁回甲○○在第二審之上訴。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○已坦承犯行，深具悔意，犯罪後態度良好。原判決維持第一審之刑度，似乎猶嫌過重。㈡甲○○已供出共犯乙○○及上手多人，並提供相當線索予警方及檢察官，係警方及檢察官遲未能查獲上手而已。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，據以減輕其刑，已影響甲○○之刑度云云。經查：㈠原判決已說明甲○○於警詢及檢察官訊問時，僅供出毒品來源係「兄仔」、「嫂子」、「大頭仔」，又警方及檢察官並未因甲○○之供述，據以查獲「兄仔」、「嫂子」、「大頭仔」等人，不合毒品危害防制條例第十七條第一項有關減輕其刑之規定等語（見原判決第九至一一頁）。甲
○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指稱原判決所為論敍說明，有何違法之處，自不屬上訴第三審之適法理由。㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。第一審判決於量刑時，已就甲○○犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量（見第一審判決第一０頁），既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限；所定應執行有期徒刑二十三年，褫奪公權七年，亦同，原判決予以維持，於法無違。甲○○上訴意旨並未依據卷內具體指摘原判決維持第一審之量刑及定應執行之刑，如何違背法令，徒憑其主觀之看法，指摘原判決量刑過重，自非適法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨，仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十九 日
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