最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉韋廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三
六三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字
第一七０一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認上訴人於民國九十七年六月二十五日下午六至七時許，自行前往廖金龍住處，欲販賣第二級毒品甲基安非他命一節，理由卻以證人廖金龍證稱當日晚上十點多上訴人打手機問要不要買安非他命，推認交易時間為當日下午七時前後，其認定事實與所採之證據顯不相符，有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、原判決理由內未敘明憑以認定上訴人有「意圖營利」之證據，且謂上訴人在未收錢之情況下，先將毒品交給非熟識之廖明倫，亦與毒品交易一手交錢一手交貨之常態有違，不符一般經驗法則，其憑信性未達一般人無所懷疑之程度，原判決以推測擬制方式為判決基礎，亦有未合。㈢、證人趙立平於警詢之陳述屬傳聞證據，原審未傳訊於審判程序交互詰問，遽採為廖明倫陳述之佐證，亦有違誤。㈣、不論依照廖明倫或廖金龍之證詞認定犯罪時間，應為九十七年六月二十五日下午五時至六時，或同日晚上十時之後，原判決卻說明認定之犯罪時點為當日晚間七時許，有證據上理由矛盾之違失。㈤、廖金龍、廖明倫之證詞前後矛盾，且與上訴人持用之0000000000行動電話通聯紀錄足證九十七年六月二十五日上訴人均在三峽地區不符，不足採為上訴人不利認定之證據。㈥、檢察官無法舉出上訴人確有於當日下午七時許至木柵之任何證據，原判決卻認定上訴人於該時至木柵販毒，違反「無罪推定原則」及「證據裁判原則」。㈦、警員於查緝廖金龍、廖明倫時，矇騙稱係一名叫「阿嘉」之男子檢舉彼等持有毒品，致其二人誣指上訴人販毒，此由其二人前後證詞不一，互相矛盾及拒不到庭作證可知，自不得採為上訴人論罪之證據。㈧、行動電話通聯紀錄顯示上訴人曾撥
打電話與廖金龍聯絡，並非確認毒品交易之事，而係聯絡交保事宜，原審未審酌廖金龍相關證詞，逕認係聯絡毒品交易之事，認定事實有誤。㈨、原判決主文諭知販賣第二級毒品未遂罪刑，理由卻說明上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之罪，其適用法律有誤，致判決事實與論罪理由相矛盾等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品未遂（累犯）罪，量處有期徒刑四年。已敘明所憑證據及認定之理由，並說明認上訴人於九十七年六月二十五日晚上以其使用之0000000000行動電話密集撥打廖金龍持用之0000000000號行動電話，係欲與廖金龍確認是否要購買其於當日下午交付廖明倫之毒品，而欲前往收款，並認上訴人交付甲基安非他命予廖明倫應在當日晚上七時許之心證理由；復就相關證據詳為取捨之論述說明，而對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背法令情形。上訴意旨㈠、㈣、㈤、㈧對於原判決已論斷明白之事項，徒憑己見指摘原判決認定事實有誤及理由矛盾，上訴意旨㈥任意指摘檢察官未能舉證證明上訴人之犯行，原判決違反「無罪推定原則」及「證據裁判原則」云云，均難認係具體違法指摘之合法上訴第三審理由。又原判決理由二第㈥段已敘明認定上訴人有營利意圖之心證理由，乃事實審法院本於推理作用所為之判斷，尚非憑空推測，難認係以擬制之方式論罪，上訴意旨㈡之指摘尚有誤會，不得執為上訴第三審之適法理由。另原判決理由二第㈢段敘明趙立平警詢中之陳述不符刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外得採為證據之規定，雖不得採為論罪證據，但仍得據以彈劾廖明倫、廖金龍證詞之證明力，亦無違背證據法則可言，上訴意旨㈢執以指摘原判決採證違法，亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。至原判決主文諭知上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，事實欄亦明確認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯罪事實，理由欄復說明上訴人所為係犯販賣第二級毒品未遂罪之旨，雖在說明犯罪法條時及論結欄記載為犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪，因該條第五項非未遂犯規定，而第六項始為未遂犯規定，故該「第五項」顯係「第六項」之誤寫，屬更正問題，尚不構成撤銷之原因，上訴意旨㈨亦難認係上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之適
法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十八 日
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