最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張貴閔律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年二月九日第二審判決（九十八年度上訴
字第二０七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年
度偵字第八０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○意圖營利，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予林連柑（二次）、洪慶益（二次）、薛博仁（一次）之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（五罪，各處有期徒刑七年八月，應執行有期徒刑十三年，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審即爭執林連柑警詢筆錄之證據能力；依林連柑於第一審詰問時所述，亦足證其於警詢及檢察官訊問時之證述，係先遭員警誘導。乃原審就林連柑前開證述之真實性未詳予調查即予駁回，有理由未備之違法。㈡、原判決援引卷附電話監聽譯文（以下稱監聽譯文），以上訴人於民國九十八年三月八日下午二時二十九分，電話通知林連柑「其要了」云云，據以認定上訴人於九十八年三月八日下午販賣甲基安非他命予林連柑之依據。然核諸監聽譯文之內容是：「Ａ跟Ｂ講要到了」。原判決之引證理由，顯有違誤。㈢、依上訴人與薛博仁間（監聽）對話，可知上訴人所辯其與薛博仁曾經吵架並相約出來「輸贏」等情，確有其事。然監聽譯文未逐字譯出，不知兩人吵架原因。若確如上訴人所辯係因薛博仁罵上訴人之女友所致，則上訴人即無販賣甲基安非他命予薛博仁之可能。原審未究明緣由，逕認上訴人所辯係卸責之詞，即有調查未盡之違法。㈣、洪慶益於原審詰問時，就其於何時結識上訴人，所述前後不一，證詞閃爍，真實性不高。且上訴人倘販賣甲基安非他命予洪慶益，且負欠洪慶益新台
幣（下同）一萬元，洪慶益豈會不以抵債方式購買而另付現金予上訴人？上訴人於原審主張洪慶益之證述前後矛盾，原判決未說明上訴人所辯不可採之理由，自有理由不備之違法。㈤、上訴人之第二審上訴，請原審適用刑法第五十九條減刑規定，未獲同意。然縱認上訴人販賣甲基安非他命，亦僅係於共同購買毒品中，得到部分毒品以供吸食，每次交易金額非高，數量亦少，對社會治安及國民健康之危害均小，其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情。原審駁回上訴人此部分之上訴，與實務見解不合，亦違比例原則，而有判決適用法則不當之違法。㈥、林連柑、洪慶益及薛博仁三人於警、偵、審中之陳述，多有前後矛盾情形。上訴人聲請傳喚，未獲准許，有應調查而未調查之違法等語。惟查：㈠、林連柑於警詢時之陳述雖與其於第一審審判中所述不符。然原判決已詳敘林連柑於警詢時之陳述，何以具有較為可信之特別情況，以及係證明犯罪事實所必要之理由（見原判決第三、四頁）。所為之論斷、說明，核無違誤。其次，林連柑於第一審雖稱：警察要求我照監聽譯文陳述，並說等一下去偵訊時，也要這樣說；我說這樣會不會害人，警察說不會，並說按照這樣說云云（見第一審卷第五五頁、五七頁反面）。然原判決已敘明林連柑所述何以係袒護上訴人說詞之理由（見原判決第四頁）。且林連柑於第一審陳稱：警詢及檢察官訊問筆錄均依我意思製作，是根據我陳述內容所製作等語；並稱：監聽譯文是我與上訴人之對話，是打算要買甲基安非他命才打電話，有在電話中有說要多少錢，上訴人確有交付甲基安非他命給我等語（見第一審卷第五四至五八頁）。雖另表示上訴人沒有收錢、「我有要拿錢給被告（上訴人），但被告說我要減肥，所以就沒有向我拿錢」云云（見第一審卷第五四頁反面、五五頁反面）。然監聽譯文，係在通話雙方均不知情之情形下監錄所得，原無故意為不實陳述之顧慮；再對照上訴人（Ａ）與林連柑（Ｂ）之下述對話：「Ａ：喂。Ｂ：半多少？」、「Ａ：６。Ｂ：這麼多」、「Ａ：因為有漲。Ｂ：馬上到嗎？」、「Ａ：你現在要喔？Ｂ：不然４１」、「Ａ：你要我馬上到。Ｂ：３就好」、「Ａ：喔。Ｂ：多久」、「Ａ：事情講完我馬上過去。Ｂ：好」（見偵卷第二八頁），以及林連柑坦承對話中之３、６係是指三千元及六千元；半、４１是指二分之一（錢）及四分之一錢（見第一審卷第五六頁反面）之事實，足見通話中確係有關甲基安非他命之交易，甲基安非他命已經交付復如前述，則林連柑所證上訴人未收錢云云，確係避重就輕之袒護之詞。原判決關於此部分之說明，並無違反經驗、論理法則情形。上訴意旨就原判決已論斷之事項，再事爭執，並指有調查未盡、理由不備之違法云云，自難認係適法之上訴第三審之理由。至於上訴人與林連柑間之九十八年三月八日下午二時二十
九分監聽譯文記載：「Ａ跟Ｂ講『要到了』」（見偵卷第二七頁）。原判決記載為「被告（上訴人）再以電話通話林連柑『其要了』」（見原判決第六頁）。核諸原判決前後行文之文意，應僅係漏載之瑕疵。不影響於事實之認定，難認有採證上之違法。上訴意旨此部分之指摘，應有誤會。㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就上訴人於原審所辯其與薛博仁曾經吵架並相約出來「輸贏」，其未販賣甲基安非他命云云，已據卷附二人間之監聽譯文之內容及薛博仁之證述，說明監聽譯文之真意及薛博仁所述可採，而上訴人所辯何以係卸責之詞之理由（見原判決第十二頁２、第十三頁第一至六行），並無事實不明，或有理由不備、調查未盡之違法情形。上訴意旨㈢之指摘，應有誤會。㈢、原判決就上訴人質疑：洪慶益對上訴人有一萬元之債權，若向上訴人購買甲基安非他命，何以不以抵債方式云云。然原判決已據洪慶益之證述及卷附上訴人與洪慶益間之監聽譯文之內容，詳敘洪慶益於購買甲基安非他命時，雖確負欠上訴人一萬元卻未以抵債方式購買，何以不違常情之理由（見原判決第九頁３、第十頁第一行以下）。上訴意旨㈣係就原判決已論斷說明之事項，未依卷內證據，任意指摘原判決理由不備，亦非適法之上訴理由。㈣、原判決就上訴人於原審聲請傳喚林連柑、洪慶益及薛博仁等人，已說明：林連柑、洪慶益及薛博仁已於第一審就相關事項供述在卷，並給予上訴人詰問或對質之機會，無再傳喚必要等語（見原判決第十四頁倒數第二行至第十五頁第二行）。所為論述，於法並無不合。且原判決依憑卷內相關證據資料，為綜合判斷，認上訴人本件犯行之事證明確，且已敘明所憑之依據及其得心證之理由，其未再為無益之傳喚，即不得指有調查未盡之違法。㈤、適用刑法第五十九條與否，法院有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，已不得據為上訴第三審之理由。況有關適用刑法第五十九條之請求，原判決已詳述何以不採之理由（見原判決第十五頁倒數第六行以下、第十六頁第一行至第九行）。上訴意旨就已經原判決說明且係原審得依職權審酌之事項，再為爭執，於法亦有未合。其餘上訴意旨則僅係單純之事實上爭執，亦難認符合首揭法定之第三審之上訴要件。其違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十一 日
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