最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭明達律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十九年度上訴
字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字
第五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（主刑處有期徒刑五年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。而證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言之一部認為確實可信予以採取，原非法所不許。上訴人攜帶海洛因十一包、甲基安非他命一包，在高雄縣旗山鎮○○路五五六號旗網網咖前為警查獲後，於警察局製作筆錄時，王漢溢曾以0000000000號撥打上訴人之0000000000號行動電話欲向上訴人購買毒品，此經證人即承辦員警蔡慶祥證實，即證人王漢溢於偵查中亦結稱當天是要向上訴人購買海洛因無訛。原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為論斷說明上訴人雖有施用海洛因、甲基安非他命行為，但已起意營利販賣而持有上開毒品之論據綦詳，又本於證據取捨之裁量行使，對於證人王漢溢於審判中改稱：伊取得上訴人行動電話號碼，係欲與上訴人一起購買毒品，量多比較便宜云云，為迴護之詞，如何不足採取，復已論述明白，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。證人王漢溢於原審證述其警詢時藥癮發作云云，原審未先予究明，併採其警詢陳述為證據，容有微疵，然除去該部分證據，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指
為違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑自己之說詞，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十八 日
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