最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八八七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳小燕律師
張盈盈律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二四
四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第
二六七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號２所示之販賣偽藥罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表二編號２販賣偽藥罪）部分：本件原判決撤銷第一審關於民國九十五年七月十一日所犯販賣偽藥罪（即原判決附表二編號２）部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人甲○○之規定，改判仍論處上訴人明知為偽藥而販賣罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑（處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑扣案之減肥調理藥丸、行動電話、送貨單、卷附台北縣新莊市農會九十五年十一月十日、十二月一日函及隨函所附往來明細表、匯款明細表、匯款單暨上訴人供承曾販賣扣案藥品各情，為其主要論據。然上訴人於原審否認有於九十五年七月十一日販賣偽藥予張鈺，辯稱：九十五年七月十一日張鈺轉帳之新台幣（下同）一千一百六十元並非出售偽藥之收入，該部分與本件無關等語（見原審卷第七六至七七頁）。而上述匯款單或往來明細表僅足以證明張鈺曾經於九十五年七月十一日匯款一千一百六十元予上訴人之事實，但仍不足以證明該款項即係購買偽藥之代價，乃原審未傳喚張鈺到庭說明原委，即逕行判決，已嫌速斷；且原判決亦認定上訴人所販售之偽藥係以每包八十粒，價格一千五百元之價格所販入，並以每包二千五百元至三千二百元不等之價格賣出等情（見原判決事實一）。如果無訛，上訴人如何可能不計成本，而以每包一千一百六十元之價格販售予張鈺？上訴人上開辯解，是否全然不足為據，即非無疑義，仍待調查釐清及論述說明。原審就上情未詳予調查研
求，復未說明上訴人上開所辯，何以不能採信之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，自難昭折服。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於九十五年七月十一日所犯販賣偽藥罪（原判決附表二編號２）部分撤銷，發回原審法院更為審判。
乙、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：上訴人於九十五年七月十三日、二十日、三十一日、八月十一日販賣減肥藥所得之收入分別為九千元、三千二百元、四萬八千元、九千元，原審未依上訴人犯罪所得金額與對社會危害程度之不同，均各處有期徒刑二月，未符比例原則云云。惟查：本件原判決綜合上訴人之自白、證人莊棉棉、鄭雅惠、許淑君、蔡淨枝、黃秀惠、吳美莉、黃雅燕、黃淑玲、劉嘉綸、鄭文富之證詞、卷附照片、台北縣新莊市農會函及隨函所附往來明細表、匯款明細表、跨行轉（入）明細表、匯款單、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年五月二十二日管檢字第○九五○○○四七六三號、九十五年五月二十四日管檢字第○九六○○○四九二一號、九十五年七月三日管檢字第○九五○○○六四四四號鑑定書、客戶信函及中華民國消費者文教基金會函、扣案減肥調理藥丸、行動電話、送貨單等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之自九十一年六月間起至九十五年六月三十日止之連續明知為偽藥而販賣及如原判決附表二編號一、三至七所示之販賣偽藥犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人連續明知為偽藥而販賣及明知為偽藥而販賣各罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑（連續明知為偽藥而販賣罪部分，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；明知為偽藥而販賣罪部分共六罪，均處有期徒刑二月，皆減為有期徒刑一月；並均為相關從刑之宣告）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。而藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金；且被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請
求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決對上訴人於九十五年七月十三日、二十日、三十一日、八月十一日販賣偽藥之行為，在無法定減輕本刑之原因下，均處以最低度之刑（有期徒刑二月），對上訴人自屬有利，茲上訴人主張均處有期徒刑二月，不符比例原則云云，自係為其自己之不利益而提起上訴，亦顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十八 日
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