最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝志嘉律師
侯水深律師
張沐芝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李百峯律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十八年九月九日第二審判決（九十八年度
選上訴字第四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年
度選偵字第四、六、八、九、一一、一二、一四、二０號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處彼等共同對於有投票權之人，交付賄賂及其他不正利益，而約其投票權為一定之行使各罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄一記載民國九十六年四月初，因甲○○決定參選第七屆原住民立法委員，為測試人氣，遂經由乙○○聯絡陳文忠，三人共同基於對有投票權之人，交付賄賂及其他不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由陳文忠自己或委由林祥鄭、朱明豐以舉辦餐會之名義，邀請陳博志、朱明豐、陽傳宏、汪傳廣、陳忠正、王莊萬、方智生、賴進福、林燈傳、尤玉妹、曾光復、陳素珍、陳秀英、朱宏明、羅月麗、林明章、陽玉妹、郭阿順、林祥鄭、顏秋鳳、賴源財、林新男、楊三妹、李大德及陳正德等有投票權之選民，於同年四月一日至四月二十四日間某日下午五時三十分，在台東縣台東市○○路東霸王（原名海霸王）餐廳席開四桌，招待免費飲宴，藉以向彼等有投票權之選民交付免費用餐之不正利益，而約投票支持甲○○。嗣上訴人等於飲宴中途到場，二人與陳文忠均上台致詞，並籲請陳博志等上開有投票權之人，於該屆立法委員選舉時，投票支持甲○○。而陳博志等人明知該餐會是為協助甲○○競選而舉辦，且係免費參加，竟仍以鼓掌、叫好或持續飲宴等明示或默示之方式，表達投票支持，並許以投票權為一定之行使。迨至餐會尾聲，甲○○先行離去，再由乙○○取出由甲○○準備之紅包現金袋共約新台幣（下同）四、五萬元，囑咐陳文忠發放給在場有投票權之人，並支付該次之餐費後，隨即離開。陳文忠收受後，除支付該次餐會費用每桌二千元合計八千元外，並委託在場之陳博志（其自取
內裝二千元紅包一包）發給參加人員每戶現金二千元，並由陳博志及林祥鄭分別登記收賄人員的姓名，以此交付賄賂之方式，與陳博志等人共同投票支持甲○○。而陽傳宏等人明知該紅包現金係投票行賄之賄款仍予收受，並表明投票支持甲○○之意等情。上開記載如果無訛，則邀人參與餐會、發給參加人員每戶現金、登記收賄人員姓名之林祥鄭、朱明豐、陳博志，是否與上訴人等及陳文忠，亦為此部分投票行賄罪之共同正犯？原審未予調查審認，而祇謂上訴人等與陳文忠為共同正犯，自有未合。㈡、所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。公職人員選舉罷免法第九十九條第一項投票行賄罪，並未規定必須向多數人行賄，始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。況投票行賄一次與投票行賄多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵賄選，恐非社會通念所能接受。且原判決認定上訴人等於如事實欄一、二之時間，以現金買票之方式，向陳博志等有投票權之人行賄，約定彼等將票投給甲○○，其行為之時間既各自不同，行賄之金額亦非一致，則能否認其係基於單一之決意，反覆實行該些賄選行為，而論以集合犯，饒有研求之餘地。㈢、刑法第三十八條第一項第三款所定得沒收之因犯罪所生之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中為具體之記載，並於理由內詳細說明所憑以認定之證據及理由，方始適法。扣案之原判決附表三編號一至三所示之黃色記帳單（首行記載：旗與工費一萬五千元）等物，究與上訴人等之犯罪行為有何關係？如何為因犯罪所生之物？原判決未於事實欄內明確記載，並於理由內說明所憑以認定之依據，遽依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收，殊有未當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為諭知無罪部分，基於審判上不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十七 日
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