最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八七四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○ 民國48年.
庚○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年四月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠
字第四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵
字第六七五六、七五二三、八四五六號，九十六年度偵字第二八
四、七九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄就甲○○與其他共同被告究係自何時起有犯意聯絡，並未明確認定，自難認為適法。㈡、原判決認定甲○○將如其附表所示之外籍女子，統籌調派至其與綽號「阿昇」在嘉義縣大林鎮○○○段一一八之四地號所經營之「千媛練歌場」KTV 、上訴人乙○○在大林鎮○○路一０五號附一所經營之KTV 及上訴人丙○○在大林鎮○○路一０五號附三所經營之KTV 包廂內，從事脫衣讓男客撫摸身體之猥褻行為，或於與男客出場後為性交行為等情，係以證人PHAM THI HUYEN、SUNANI之陳述為其部分依據，然PHAM THI HUYEN於第一審已否認有與男客外出從事性交行為，SUNANI亦陳稱其雖有讓男客撫摸身體，但未與男客為性交行為，足見該二證人所證與案情並無關係，原判決援引該二證人之證詞，資為認定甲○○有前開犯行之依據，亦嫌理由矛盾。㈢、上訴人己○○於原審已證陳其在上班處所曾見庚○○照顧小孩及煮飯，但未見過庚○○開車載送外籍女子至KTV 上班，亦未見過庚○○幫忙記帳及收款；證人賴勇舟亦陳稱庚○○僅在家照顧妹妹、祖父、祖母及煮飯，未曾看見庚○○開車載送外籍女子往返於上班處所及住處，亦未見過庚○○幫忙記帳及收款，其於偵查中係因一時緊張而誤
稱庚○○有幫忙記帳及接送小姐之行為。依己○○、賴勇舟前揭所陳，庚○○並未實行刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交罪之構成要件行為，原判決認庚○○與甲○○均係前開犯行之共同正犯，又未說明憑以認定之理由，顯有理由不備之違法。㈣、甲○○涉犯本件犯行之時間僅約二個多月，原審判處有期徒刑二年八月，量刑顯屬過重。㈤、如原判決附表所示之外籍女子均係出於個人之意願而與男客為性交行為，該外籍女子為性交行為是否另行收費，亦由其自行決定，無須向甲○○報告，所收取之費用，亦不用分予甲○○，至甲○○所收取每小時新台幣（下同）七百元之出場費，僅係男客帶小姐出場之代價，並非為性交易之對價，原判決認該出場費係性交易之代價，已違背論理法則（甲○○其餘上訴意旨係對不得上訴第三審之違反就業服務法部分為指摘）。上訴人庚○○上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄對庚○○究係自何時起與甲○○就本件犯行有犯意之聯絡，未予明確認定，且庚○○曾於民國九十三年六月八日產下女嬰，則其在生產前後約二、三個月，應無法煮飯或載送外籍女子外出購物、洗髮，原判決就此有利於庚○○之證據不予採納，復未敘明理由，自嫌理由不備。㈡、原判決理由雖謂本件庚○○係負責煮飯供外籍女子食用及載送外籍女子外出購物、洗髮等工作，但於論斷庚○○對外籍女子有與男客為猥褻或性交等行為是否知情乙節時，卻未將庚○○所負責之前開工作列入，亦屬理由矛盾。㈢、依己○○、賴勇舟前開所陳，庚○○並未從事圖利媒介性交罪之構成要件行為，原判決論庚○○以該項犯行之共同正犯，卻未說明所憑之依據，顯然理由欠備。㈣、庚○○係自印尼國嫁至台灣之外籍新娘，與如原判決附表所示之印尼國籍女子為老同鄉，始會偶而煮飯給該等女子食用或載送該等女子外出購物，應不構成犯罪，原判決謂庚○○與甲○○等人共犯圖利媒介性交犯行，於法並有未合。上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下稱乙○○等四人）上訴意旨略以：㈠、原判決認定丙○○係自九十三年九月間起，期間除於九十五年一月至同年七月間，另由他處借調傳播小姐外，其餘均係由甲○○調派所容留如其附表所示之外籍女子，至所營KTV 包廂內從事脫衣讓男客撫摸身體之猥褻行為等情，惟依卷內資料，僅有NINGRUMSARI、MARIA、NURHALISA、CUCI RAHAYU、RINI FERDIAN、OANH、TO THI HUONG等七位外籍女子，指證其等有至丙○○所經營之KTV 上班，但該七位外籍女子均非自九十三年九月間起即已開始上班，且無證據證明丙○○自九十五年一月間起至同年七月間止，係另由他處借調傳播小姐至所經營之KTV 上班，自嫌理由矛盾。㈡、原判決認定乙○○自九十四年四月間起，由甲○○調派所容留之前開外籍女子，至其所營 KTV包廂內，從事脫衣讓男客撫摸身體之猥褻行為等情，係以 AISAH
AI SITI、MARIA、NURHALISA、CICI、SANI、SUMIYATI、ROKIMAH、TJHAI NYIUK MOI、PHAM THI HUYEN、SUNANI 、PRESTI ANDRIYANTI等外籍女子之陳述為其部分論據。然依卷附筆錄所載，MARIA於警詢及偵查時均稱其於九十四年十一月九日始來台工作；NURHALISA、CICI雖皆自九十四年一月間即開始上班，但NURHALISA於第一審已稱有客人雖欲撫摸其身體，但並未摸到；CICI於第一審亦稱客人僅摸手臂、摟肩膀，其可拒絕客人動手腳；又PRESTIANDRI YANTI 雖稱所有女子均被男客撫摸胸部、大腿及屁股，但其係自九十五年二月二十六日才開始上班。是上開女子所陳，均無從證明乙○○確自九十四年四月間起即有原判決所認定之此部分事實，原判決前揭之認定，難認適法。㈢、如原判決附表所示之外籍女子，其工作性質僅係陪男客聊天、喝酒，並未涉及性交易，所收取之費用，亦屬客人之消費額，並非性交易之代價，縱客人有對KTV 店內之服務小姐為撫摸胸部、大腿、臀部及陰部等猥褻行為，應屬客人之性騷擾，原判決遽論乙○○等四人以刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪，尚有未當。㈣、戊○○、丁○○均在KTV 包廂內擔任清理之工作，所為與圖利容留猥褻罪之構成要件不符，原判決認戊○○、丁○○皆為該犯行之共同正犯，卻未敘明理由，並嫌理由不備。上訴人己○○上訴意旨略以：㈠、己○○僅係受甲○○、賴勇舟僱用，基於幫助之犯意，又未參與犯罪構成要件之實行，原判決認其應與甲○○等人共負圖利媒介性交罪之責，自難認為適法。㈡、原判決僅認定己○○本件犯罪時間係自九十三年間起至九十五年八月間止，但對己○○究係於九十三年何月份起犯罪，未詳加說明，亦有違誤。㈢、甲○○係於事忙時始委託己○○發放員工薪水，甲○○於偵查中亦陳稱己○○係負責櫃台工作，足見己○○係甲○○所營 KTV之員工，並非該KTV之管理階層，原判決以己○○係居於該KTV之管理階層地位為由，論處罪刑，顯有違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○確有其事實欄所載之犯行；己○○、庚○○均有其事實欄一所載之犯行；乙○○、丁○○皆有其事實欄二所載之犯行；丙○○、戊○○俱有其事實欄三所載之犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○（下稱甲○○等七人）部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處甲○○共同犯圖利媒介性交罪罪刑（累犯，量處有期徒刑二年八月，減為有期徒刑一年四月，想像競合犯違反就業服務法罪）；改判仍論處己○○、庚○○共同犯圖利媒介性交罪罪刑（己○○量處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月；庚○○量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月）；改判論處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○共同犯圖利容留猥褻罪罪刑（乙
○○、丙○○均量處有期徒刑一年六月，各減為有期徒刑九月；戊○○、丁○○均量處有期徒刑四月，各減為有期徒刑二月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑證人NURHALISA、PUJAWATI WANTA WASAN、SUNANI、YULIANTI SRI 之證述，如何已足認定甲○○、己○○、庚○○等人有共同媒介外籍女子與男客出場為性交行為以賺取出場費牟利之犯行；依據甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○之供述，證人AISAH AI SITI、MARIA、NURHALISA、CICI、SANI、SUMIYATI、ROKIMAH、TJHAI NYIUK MOI、PHAM THI HUYEN、SUNANI、PRESTI ANDRI YANTI 之證述，卷附外僑居留資料查詢表，及扣案之電腦主機、監錄系統主機、螢幕、帳單、監錄鏡頭、監錄分割器等證物，如何堪認乙○○等四人確有圖利容留猥褻之犯行；己○○諉稱其僅係甲○○所營KTV之員工，並非該KTV之經理，甲○○於偵查中亦附和稱己○○祇是櫃台人員云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。甲○○等七人上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，甲○○上訴意旨㈤，庚○○上訴意旨㈣，乙○○等四人上訴意旨㈢，己○○上訴意旨㈢，皆仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決事實欄已明確記載甲○○依序分別自九十三年至九十五年八月間、九十五年二月中旬至同年五月間、九十五年七月間起、九十五年七月一日起、九十三年三月二十日起五、六個月及九十五年三月至六月間，與己○○、劉偉豪（原名劉原良，因逃匿經第一審通緝中）、賴勇舟、吳國榮、黃炫熙、尤志峯（以上賴勇舟等四人均經判刑確定）共同基於容留或媒介外籍女子從事猥褻或性交行為以營利之犯意聯絡；另甲○○分別自九十三年九月間及九十四年四月間起，與丙○○、戊○○及乙○○、丁○○共同基於容留外籍女子從事猥褻行為以營利之犯意聯絡。又依原判決附表記載，該附表所示之各外籍女子最早係於西元二００四年（即民國九十三年）五月十六日開始上班，原審復認庚○○係甲○○之妻，並負責煮飯供前開外籍女子食用等工作，依此，亦可得知庚○○就前開圖利媒介性交犯行，係自九十三年五月十六日起即與甲○○有犯意聯絡。再依卷附筆錄記載，證人OANH（冒名MONIKA）於警詢中已陳稱其自九十三年六月間入境台灣後，即在大林鎮○○路一０五號一樓從事坐檯陪酒等工作（見嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第０九五００八三九八０號卷第一宗第六八九頁）；丙○○亦供陳其自九十五年一月間起至同年七月間止，係由他處借調傳播小姐至其所經營之KTV 上
班（見第一審卷第一宗第四十九頁、第二宗第二十五頁；原審上更㈠卷第二三二頁），核與甲○○所陳相符。甲○○上訴意旨㈠、乙○○等四人上訴意旨㈠所指，庚○○上訴意旨㈠指原判決未認定其係自何時起與甲○○就圖利媒介性交犯行有犯意聯絡云云，顯均非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。況犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，苟依原判決事實之記載，已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱其記載稍嫌簡略，亦不生違背法令問題。本件原判決關於犯罪時間之記載，雖稍嫌簡略，但已達可得確定之程度而無礙於同一性之辨別，自難遽指違法。㈡、依卷附筆錄所載，證人PHAM THIHUYEN 於第一審雖陳稱：「（是否有跟客人出去外面從事性行為？）沒有」，但已坦稱：「（客人）有摸身體給錢」（見第一審卷第三宗第八十八頁）；另證人SUNANI雖否認有與男客為性交行為，然亦陳稱：「有被男客撫摸」（見第一審卷第四宗第一００頁）；又證人CICI、SANI、ALIPAH YANUAR、ETI DUNIYATI、KONKIM THO、RINI FERDIAN、OANH、TO THI HUONG 並均證稱其等曾出場和男客發生性關係，男客有付費二千元或三千元。原判決援引前揭證人之證詞，資為認定甲○○有容留、媒介前開外籍女子在丙○○、乙○○、綽號「阿昇」等人所經營之KTV 包廂內，為供男客撫摸身體之猥褻行為或於與男客出場後為性交行為等犯行之部分證據，於法即無不合。又原判決係以庚○○與甲○○等人雖諉稱其等不知外籍女子與男客在KTV 包廂內或於與男客出場後係做何事云云，但以甲○○等人經營前開性交易行業已數年，其等並長時間與前開外籍女子處於同一工作場所，甚或與前開外籍女子同住、日夜相處，或負責管理前開外籍女子，或負責載送上開外籍女子上班，論斷庚○○、甲○○等人對於前開外籍女子在KTV 包廂內有與男客發生猥褻之行為，及由男客購買鐘點出場後，有與男客發生性交之行為等情，自難諉為不知。而原審既認庚○○係負責煮飯予前開外籍女子食用或載送該外籍女子外出購物等工作，自屬原判決前揭所述「與前開外籍女子同住、日夜相處」之範圍。尚無甲○○上訴意旨㈡，庚○○上訴意旨㈡所指理由矛盾之違誤。㈢、刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。本件原判決事實已明白認定，甲○○係基於容留或媒介外籍女子從事猥褻或性交行為之犯意，將如其
附表所示之外籍女子安置在大林鎮○○街五號、同鎮○○路一０五號，以容留或媒介該外籍女子從事猥褻或性交工作，且僱用有共同犯意聯絡之己○○為晚班經理，負責在櫃檯記錄外籍女子坐檯及與男客出場之時間，並收取費用；乙○○、丁○○、丙○○、戊○○則與甲○○基於共同圖利容留猥褻之犯意聯絡，由甲○○調派所容留之前開外籍女子，至乙○○、丙○○所經營之 KTV包廂，從事讓男客撫摸身體之猥褻行為，丁○○、戊○○則在該KTV 包廂內作清理工作，以利該行業得以順利經營。理由並說明，己○○、丁○○、戊○○所參與者，如何分屬圖利媒介性交罪或圖利容留猥褻罪之構成要件行為；甲○○與己○○間就所犯圖利媒介性交罪；乙○○、丁○○與甲○○間，丙○○、戊○○與甲○○間，各就所犯圖利容留猥褻罪。互有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯等情綦詳。乙○○等四人上訴意旨㈣、己○○上訴意旨㈠指戊○○、丁○○及己○○所參與者，均祇係前開犯罪構成要件以外之行為，皆不應成立共同正犯云云，皆係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決事實已認定庚○○就本件圖利容留或媒介外籍女子從事猥褻或性交行為犯行，與其夫甲○○有共同犯意聯絡，並負責煮飯予外籍女子食用及載送外籍女子外出購物等情，則庚○○所實行者雖屬前揭犯罪構成要件以外之行為，且縱其於九十三年六月八日生產，在生產前後有段時間無法煮飯予外籍女子食用，或載送外籍女子外出購物，而須由其他共同正犯代為屬實，但庚○○既係以自己共同犯罪之意思參與前揭犯行，原判決因此論斷其與甲○○間就前開犯行係屬共同正犯，於法尚無違誤。原判決就此雖疏未詳敘其理由，稍欠周延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非得執為上訴第三審之理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況，所容留、媒介性交易之外籍女子人數眾多，經營之時間，嚴重破壞人性尊嚴、社會風氣及國家形象，且為主謀者及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如原判決主文第二項所示適當之刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。甲○○上訴意旨㈣關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審裁量權之職權行使，依憑己見漫事指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其中部分未盡
完整之供述，據以指摘原判決援引其證言為不當。依卷附筆錄所載，證人NURHALISA於第一審雖證稱其在大林鎮之KTV工作時，曾有客人要撫摸其胸部等身體部位，但未摸到，卻又稱其在該 KTV包廂內坐檯陪酒時，確有客人撫摸其胸部等身體部位（見第一審卷第三宗第七十六頁、第八十頁），前後陳述雖齟齬不一。但原審於審酌NURHALISA前開全部供述之意旨，NURHALISA又證陳自九十四年一月三十一日開始上班坐檯陪酒及卷內相關證據，本於採證認事職權，不採NURHALISA 前開否認遭男客撫摸身體之部分陳述，論斷乙○○自九十四年四月間起，即由甲○○調派所容留之NURHALISA等外籍女子，至其所營KTV包廂內，從事脫衣讓男客撫摸身體之猥褻行為，於法尚無不合。乙○○等四人上訴意旨㈡未就NURHALISA 於第一審中之前開證述內容為整體觀察，僅片面斷取其中部分之證詞，遽謂NURHALISA 之該項陳述仍不足資為乙○○有前開犯行之佐證云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件甲○○等七人之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，甲○○圖利媒介性交部分及乙○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認甲○○想像競合違反就業服務法第四十四條任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，應依同法第六十三條第一項後段處罰部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，想像競合之圖利媒介性交重罪部分，甲○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，前開違反就業服務法輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十八 日
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