最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭洋一律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
四月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二五九四號，起訴
案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一六五二、二
０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同殺人罪，處甲○○有期徒刑拾肆年，褫奪公權玖年；乙○○有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年；並均為相關從刑之諭知。係依憑甲○○供認：案發時有人交付球棒給伊；乙○○坦承：伊於民國九十四年四月八日凌晨，在新竹市○○路四八七號三樓之君悅ＫＴＶ酒店，持木製球棒朝被害人謝明良揮擊各等情不諱，並經同案被告楊忠銘於警詢時稱：扣案木棒是從甲○○車上拿下來，伊有看到甲○○拿球棒，是乙○○拿球棒，直接朝被害人的頭部打下去，伊有動手打人；同案被告林勁良於警詢時所證：乙○○拿球棒衝過去打對方，上樓打架的，有上訴人等二人、楊忠銘、甲○○的表哥綽號「阿德」各等情屬實。參酌證人鄭啟志、林明嘉、江棋鈴、詹桂明、彭康華均結證：留鬍子的甲○○確與一群人持棒球棒毆打被害人；證人徐丞君指證：乙○○拿球棒毆打對方，甲○○有拿棍棒；證人吳嘉豐於偵查中證稱：看到上訴人等二人均拿棍棒；證人吳秉達證以：看到每個人拿木棍，約拿五支球棍；證人即君悅ＫＴＶ酒店經理尹鉦富於警詢時證謂：大約四、五個人拿棍棒，往被害人包廂方向走，開始毆打；告訴人謝木雄、謝林珠細在警詢及檢察官偵訊時之指訴各等語，長庚紀念醫院林口分院九十四年四月八日診斷證明書、法務部法醫研究所九十四年六月二十三日法醫理字第０九四０００一六五五號函檢送之（九四）醫鑑字第０六一八號鑑定書（記載：「以肉眼
觀察被害人結果：頭頸部：頭皮頭頂正中一處前後走向挫裂傷約五公分，右眉毛中段左下斜挫裂傷約四公分，兩眼黑眼眶，左右顳部大面積頭皮下血腫，上下唇瘀傷腫脹，右上顎齒槽部瘀傷，頸部無索溝指痕。胸腹部、背腰臀部無異常外傷。左手手背食指指掌關節處瘀傷。就傷勢分析：《一》死者致死外傷為頭部外傷，多發性分布在前額、頂部及兩側顳部，符合棒球棒所形成之鈍挫外傷，因打擊位置部分互相重疊形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，無法精確計算打擊次數，但由頭皮下瘀傷區域推估打擊次數在三下以上。《二》案發過程中死者無明顯防禦行為，除頭部外傷外，僅在左手手背食指指掌關節處有一處瘀傷。因頭部外傷致死。」等旨）、台灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗後製作之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、現場照片十一幀、第一審勘驗扣案之木製棒球棒七支之勘驗重量及長度筆錄（記載編號一：重量九百公克、編號二：重量八百五十公克，沒有塑膠膜、編號三：重量八百公克、編號四：重量九百公克、編號五：重量九百公克、編號六：重量九百公克、編號七：重量約八百公克，沒有塑膠膜；長度均為八十一公分）、內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十日刑醫字第０九四００五九三七八號鑑驗書（記載：甲○○之唾液及被害人之血液經送ＤＮＡ型別鑑定結果：①扣案棒球棒上血跡、採自上開酒店一樓騎樓之皮製拖鞋血點及命案現場地板毛巾之ＤＮＡ與被害人之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。②車號ＬＴ－四０一二號車內排檔桿旁之檳榔渣及煙灰缸內之煙蒂之ＤＮＡ與甲○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。③車號ＬＴ－四０一二號車內右前座踏板檳榔汁及右後車門外側檳榔汁，不排除混有甲○○之ＤＮＡ。④車號ＬＴ－四０一二號車內後座煙灰缸內之煙蒂與同案被告吳秉達手機上血跡之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等旨）、新竹市警察局第一分局西門派出所員警陳家祐及林正星九十四年四月八日偵查報告、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之木製棒球棒七支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有殺人之犯行，甲○○辯以：伊沒有打被害人，球棒是別人拿給伊的，當時是去救吳秉達；乙○○辯稱：伊沒有殺害的意思，當時遭被害人打，才本能的反擊，原只有伊跟對方，後來包廂裡面的人衝出來打，很混亂，看不出來誰打誰各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人等二人於原審已稱：當日係為四月七日生的林勁良慶生，參加的有上訴人等二人、林勁良、吳嘉豐、吳秉達、徐丞君、楊忠銘等七人等語，足認其於警詢時稱：僅有五人參加喝酒云云，係為掩飾其他同案被告罪行，難以採信。又甲○○當時應未曾開車駛離，否則其搭載之乙○○何以會
出現在同案被告楊忠銘與被害人口角之現場。（二）乙○○自白返回君悅ＫＴＶ一樓後，有拿取球棒上樓等情，核與甲○○、證人徐丞君、吳嘉豐、楊忠銘、乙○○證述相符；而甲○○自承其有拿取球棒等語，亦與乙○○、證人徐丞君、吳嘉豐、楊忠銘之證詞一致。再依吳秉達所言，雖其證稱：現場約五支球棒云云，惟事發突然，每個人對數目多寡的感覺會有所不同，吳秉達所稱之五支球棒云云，自非正確之詞。（三）人體之頭部為神經中樞之所在，如遭重擊，極易因傷及腦部而死亡，此為眾所周知之事實，亦為上訴人等二人客觀上所得預見，且其揮擊之木製球棒，造成被害人頭部鈍挫外傷，多發性分布在前額、頂部及兩側顳部，且打擊位置部分互相重疊，形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，有解剖報告書在卷可參，足見上訴人等二人用力之猛，並集中在頭部，已非上訴人等二人所辯之不知打擊被害人之身體部位。足認其明知持木製球棒揮擊被害人神經中樞所在之頭部，可致被害人死亡，竟仍持之重擊被害人頭部，上訴人等二人於君悅ＫＴＶ一樓即以共同殺害被害人謝明良之直接故意，持球棍上樓，並下手實行，堪以認定。（四）甲○○離去時，其車上搭載乙○○、徐丞君及吳嘉豐三人，而同案被告楊忠銘、林勁良係自行離去。另同案被告楊忠銘、林勁良下樓，未遭警方盤查，即能離去，足見楊忠銘、林勁良所持之棍棒，當時已交付甲○○或搭乘甲○○所駕駛之車離去之其中一人，否則警方豈有未加懷疑？上訴人等二人及徐丞君、吳嘉豐就搭乘甲○○之車離去之人數供述不一，無非係為企圖誤導確有不知名之第三人出現在現場，將殺害被害人之責任推卸給不知名之人，否則以甲○○與吳嘉豐係堂兄弟情形，吳嘉豐怎麼可能係甲○○所不認識之人，益徵甲○○為維護吳嘉豐，未即時將吳嘉豐供出之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人之辯護人於原審已具狀主張鄭啟志於偵查中之證述，無證據能力，且未經上訴人詰問，原判決採為不利上訴人之論據，即有採證違反法則及證據調查未盡之違誤。㈡原判決就下列情形之認定，未詳說明其心證理由，均嫌違反證據法則及判決理由不備：①鄭啟志、林明嘉、詹桂明、彭康華、吳嘉豐、吳秉達、徐丞君、楊忠銘、林勁良之證詞，何以符合傳聞證據，而例外可信。②依甲○○、楊忠銘、徐丞君、林明嘉、詹桂明、彭康華、江棋鈴之證詞，僅能證明有四至七人拿木棍毆打被害人，不能證明甲○○從其車上拿下七支木棍之情事，原判決竟認定扣案之木棍，係自甲○○車上取下木棍。③原判決事實有關自甲○○車上取下木棍之認定與其理由之說明矛盾，且依卷內證據，未能認定甲○○未曾開車離去，原審亦未詳查。④原判決認定有六人持棒毆打被害人，且毆打之次數在七次以上，惟依法務部法醫研究所之鑑定，被害人受
毆打之次數僅為三下以上。⑤原判決未傳喚君悅ＫＴＶ之泊車少爺，僅以不在場之尹銘富之證詞，認定上訴人等二人之主張不實。⑥依吳嘉豐、徐丞君、尹鉦富、詹桂明、彭康華之證詞，均未能證明上訴人等二人有殺人之直接故意。⑦上訴人等二人並無共同殺害被害人之犯意，且上訴人係基於正當防衛而反擊被害人，僅成立防衛過當或過失致人於之死罪責，原判決對有利上訴人之甲○○及徐丞君之證詞，竟不予採信。㈢上訴人已與被害人和解，且本件係出於被害人之挑釁，上訴人尚非惡性重大，自應有刑法第五十七條之適用，原判決竟量處比例上較甲○○較重之刑度，亦未審酌上訴人係在校學生，且須奉養老父之情事，均有違誤；甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人係先遭被害人毆打，並無殺人犯意，而乙○○將傷害犯意提升為殺人犯意，乃其個人臨時起意，上訴人與之無犯意聯絡，應僅負傷害罪責，原判決未詳予說明，有判決理由不備之違誤。㈡上訴人事後主動供出同案被告楊忠銘、林勁良涉案，原判決未依刑法第五十七條之規定審酌，仍嫌判決理由不備。㈢上訴人自始未毆打被害人，詹桂明、江棋鈴及彭康華之證詞不實，原判決之認定有違經驗法則各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及共同正犯楊忠銘、林勁良及證人鄭啟志、林明嘉、江棋鈴、詹桂明、彭康華、徐丞君、吳嘉豐、尹鉦富之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人所為並未共同殺人之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯，以共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立並不以全體均行參與犯罪構成要件之行為為要件，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等二人於實行殺人之犯行時，確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，而依卷內資料，又別無證據足資證明上開不利於上訴人等二人之證述，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查、不適用法則、適用法則不當及判決理由不備之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）乙○○之辯護人於原審準備程序已主張鄭啟志於偵查中之證述，並無證據能力等語，原判決認其同意作
為證據，而採為不利上訴人等二人之論據之一，雖略有微疵，但除去此部分證據，既尚有上揭諸多直接及間接證據足供參證，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決理由貳之四已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人等二人上開刑度之理由，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨主張原判決量刑過重云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
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