最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四
八０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字
第九九六九號、同署九十七年度偵字第一七一九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○明知為禁藥而轉讓、意圖販賣而持有第二級毒品各罪刑（均累犯；明知為禁藥而轉讓，四罪，各處有期徒刑八月；意圖販賣而持有第二級毒品，一罪，處有期徒刑五年八月；均併為相關從刑之諭知），及論上訴人以共同販賣第二級毒品之罪，累犯，處有期徒刑七年八月，併為相關從刑之諭知；並依法定應執行刑有期徒刑十五年六月之科刑判決部分，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠本件共同販賣部分之證人，所為證詞內容矛盾，於警詢時陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述，偵查中之證詞，則未經交互詰問，應無證據能力，均不得採為認定事實之基礎。㈡上訴人坦承有明知為禁藥而轉讓之犯行，犯罪後態度良好，原判決未審酌刑法第五十七條所列事項，亦未適用刑法第五十九條之規定予以減輕刑責，均有不當。㈢上訴人並非真正之販賣者，僅為幫助犯，於原審已有訴說上手之情事，然未獲原審理採，上訴人已體會毒害之險惡，願明確供述前因云云。惟查，原判決依據證人林朝福、林賜三、簡莉婷、江俊達、張雅慧、胡竑銘、林志祐分別於偵查、第一審之證言，及上訴人在警詢、偵查及第一審所為不利於己部分之供詞，暨門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司民國九十六年八月二十七日濫用藥物檢驗報告、扣案甲基安非他命、門號0000000000號行動電話、上訴人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據
，資以認定上訴人有原判決所載之犯罪事實。對上訴人在原審否認有任何意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品等犯行，所辯：伊於九十六年八月十日晚間十時在台北縣淡水鎮○○路與水源街二段口為警查獲時，所持有的甲基安非他命七小包，係為供己使用，而甫以新台幣一萬元向綽號「小胖」之不詳姓名者購入，林朝福以電話詢問有無毒品，並未表明欲購買，伊表示可以送他，嗣於抵達與林朝福相約見面處所，即被警察查獲；伊固曾於九十七年一月二日幫林志祐拿毒品給胡竑銘，然不知林志祐交付毒品給胡竑銘之原因，胡竑銘亦未交付金錢，伊將毒品拿給胡竑銘即騎機車離開，嗣於與林志祐被查獲後，林志祐指示須供稱九十七年一月二日合資向「阿姐」購買云云。如何與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：林賜三、江俊達因恐遭追究施用毒品之相關罪責，始否認向上訴人拿取甲基安非他命；林朝福否認於九十六年八月十日擬購買甲基安非他命，所稱因綽號「阿炮」之不詳姓名朋友向彼索取毒品，始轉向上訴人要一包，因而與上訴人見面等語，顯屬虛妄；林志祐在第一審否認與上訴人共同販賣毒品，改謂與上訴人及胡竑銘合資購買，暫寄上訴人處，指示胡竑銘向上訴人拿取，均與常理相違，洵難採信；上訴人提供甲基安非他命予林朝福、林賜三、江俊達施用，及意圖販賣予林朝福而持有甲基安非他命等行為，均無證據證明係基於營利之意圖而販入，自不成立販賣第二級毒品罪等旨綦詳。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量判斷之職權，苟未悖於通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原審本於事實審法院職權，綜合前揭各項證據資料，認定上訴人犯罪已經證明。核其就證據取捨與證據證明力之判斷，均無違法。而原判決就所確認之事實，認上訴人數犯罪行為，分別係犯轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品罪，未論以幫助犯，亦無違誤。上訴意旨㈠㈢或謂共同販賣部分證人之證詞內容矛盾，或以原判決未論以幫助販賣第二級毒品罪為違法各云云，查係置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，執其主觀之見解，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決並未援引胡竑銘在警詢中之陳述為不利上訴人之認定，且證人胡竑銘已分別於偵查、第一審依法具結，並於第一審踐行交互詰問程序（第一審卷第二二七頁至第二三一頁），原判決採納胡竑銘在偵查中之證詞，為認定上訴人與林志祐共同販賣第二級毒品犯罪事實之基礎，難謂與證據法則相違。上訴意旨㈡未依據卷內訴訟資料，恣意指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由
。末按刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件原判決已逐一臚列量刑所審酌之事項，並敘明第一審之量刑尚屬適當（原判決理由乙、㈢）。又原判決本於所確認之犯罪事實，未認定上訴人之犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，復無因上訴人供出來源而破獲上手之情形，未依法減輕其刑，洵無違誤。上訴意旨㈢指摘原判決量刑部分違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十四 日
s