最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七四０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 列一 人
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十六年度上訴字
第二九二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度
偵字第一二七０三、一三三二四、一三三二五、一八二三五、二
三０八二、二四五四二、二四五八五號，追加起訴案號：九十五
年度偵字第七五九九號〈移審偵查卷為九十五年度偵字第二三八
０二號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即乙○○）部分：
本件原判決關於被告乙○○部分，以公訴意旨略稱：乙○○明知其所經營之廣鎰企業社並無承攬施作苗栗縣政府於民國九十年間向經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）所申請設於大安溪河川區域內之砂石車專用運輸便道工程（下稱系爭工程，其中甲線係自苗栗縣卓蘭鎮內灣堤防之堤頭起沿內灣堤防堤腳十公尺，經卓蘭堤防、矮山堤防至舊山線鐵路橋後，銜接鯉魚口堤防及鯉魚潭堤防水防道路及公共越堤路，至舊義里橋連接台十三線至三義交流道，全長一七．二六公里；乙線則自卓安砂石聯管公司在卓蘭堤防堤頭下游約二五０公尺之砂石車運輸便道旁所設置之管制站〈下稱卓安管制站〉起，沿河床穿越大安溪至左岸河川高灘地後，再往下游走至蘭勢大橋止，全長二．一五公里），因與原審共同被告詹耀聰（所犯故買贓物、竊盜罪業經第一審判處罪刑，經原審駁回上訴確定）熟識，竟基於偽證之犯意，於九十五年十月十六日上午九時三十分許，在第一審台灣台中地方法院刑事庭審理該院九十二年度矚訴字第一號被告詹耀聰等人竊盜等案件時到庭作證，於供前具結後，就案情有重要關係之事項，即本件砂石車專用便道工程當時究由何人施作、如何施工等情節，證稱：其於九十年十月間有受苗栗縣砂石商業同業公會（下稱苗栗縣砂石公會）常務理事李邦強之託，以每一台挖土機一日新台幣（下同）八千元之代價，施作本件砂石車專用便道工程，並透過詹耀聰向李木清借得卓安管制站旁之地點堆放從借土區所採得之
砂石，且向某方姓人士借用製作碎石級配之機具，在卓安管制站旁之砂石堆置處打製碎石級配，以供舖設該砂石車專用便道之用等語，而故為與真正事實不符之虛偽陳述，足以影響該案對詹耀聰之裁判結果，因認乙○○涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌；但經原審審理結果，認為乙○○所經營之廣鎰企業社確與苗栗縣砂石公會訂立施作系爭工程甲線之工程合約（下稱系爭合約），由該公會理事長蔡盷燐（所涉竊盜部分經檢察官移併另案審理）代表簽訂，有詹耀聰於原審提出系爭合約及證人蔡盷燐、劉秀琴（為蔡盷燐之妻林淑娟〈所犯故買贓物罪，業經第一審判處罪刑，經原審駁回上訴確定〉經營鎮錩砂石廠之會計）、江森興（苗栗縣砂石公會會員）、李邦強等人之證詞可稽，足認乙○○上開所證並非虛偽，本件係不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖引用蔡盷燐等人之證詞及系爭合約，認定乙○○承作系爭工程甲線屬實，然卷查：㈠、詹耀聰所提出系爭合約，其內附明細表載有「支付廣鎰工程款：90.11.6＄605,440」字樣（見原審卷一第二０七頁），似於九十年十一月六日已付款予乙○○六十餘萬元，乙○○於九十五年十月十六日在第一審作證時，卻猶稱：因找不到李邦強「到現在還沒有領到錢」云云，蔡盷燐亦稱：「（問：已經付給廣鎰企業社的砂石車專用便道的款項有多少？）沒有錢可以給他。」云云（見第一審卷六第一九九頁，第一審訴字第三二八０號卷第二二頁），二者兩歧，其等所稱簽訂系爭合約及由乙○○施作系爭工程之真實性即屬可疑。㈡、系爭合約載明雙方當事人為苗栗縣砂石公會與乙○○之廣鎰企業社；但據苗栗縣砂石公會九十五年十一月二十日苗縣砂公字第950011號函覆第一審稱：有關砂石車專用便道工程發包契約書，該會因無是項資料，所以無法提供參辦等語，復於九十五年十二月十三日以苗縣砂公字第950012號函覆第一審稱：「有關九十年十月間擬申設砂石車專用便道乙案，本會係因大安溪業者會員之要求以本會名義向苗栗縣政府提函申請核准，但因屬區域性之工程，所以本會特於九十年十一月一日召開第七屆第三次臨時理監事會議決議，由該區業者自行籌資施工監督及管理，故各項發包施工等均由該區業者逕與縣府申辦，所以本會並無是項資料。」等語（見第一審卷七第二七一頁、卷八第九九頁），顯然系爭工程甲線之發包、施作應與苗栗縣砂石公會無關，自無由蔡盷燐代表該會與乙○○經營之廣鎰企業社簽訂系爭合約之理，該合約是否係相關涉案人員臨訟杜撰，即饒有詳求之餘地。㈢、關於系爭工程甲線之簽約、發包、施作
及監工之過程，乙○○供稱：是公會之李邦強請伊去做的，並受李邦強指揮工程之進行，（與施工有關事宜）伊與詹耀聰沒有關係等語（見第一審卷六第一九五頁）；詹耀聰供稱：伊知系爭工程甲線是一位「羅董」承作，因其來找伊借地方「應該是他做」云云（見第一審卷六第九九頁）；李邦強供稱：伊係於系爭工程甲線承包廠商議價完成後，將出價最低廠商報知理事長蔡盷燐，該工程應非伊所負責發包，伊沒有權利，亦不清楚發包後由何人負責監工，伊對該工程之起訖點已記不清楚，只有施工前去過，未參與驗收云云（見第一審卷八第一六四、一六八至一七一頁）；蔡盷燐供稱：系爭工程甲線是公會發包，是李邦強發包，他是常務理事，施工期間詹耀聰負責就近監看工程的進度云云（見第一審卷七第一五０頁）。其等所供亦彼此紛歧，而實情未明，自難遽信。且系爭合約內附苗栗縣砂石公會「開（決）標紀錄表」，其上主持人、紀錄欄有蔡盷燐之簽名，列席欄有江森興之簽名（見原審卷一第二一０頁），其所載開標過程，非惟與李邦強上揭所稱伊僅於承包廠商議價完成後，將最低價廠商報知蔡盷燐之經過等供詞不符，並據江森興於原審證稱：伊不記得有在該開標紀錄上簽名之事，招標之事，伊都不清楚等語（見原審卷三第一七八頁）。究竟有無其事，顯然仍欠明瞭，因攸關乙○○偽證罪責之認定，自有再加詳查之必要，以明虛實。原審就上揭卷內證據資料，未遑詳查慎斷，即遽行判決，自嫌調查職責未盡，難昭折服。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。乙、駁回（即甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○圖利及於公文書登載不實並持以行使，均犯行明確，因而維持第一審關於甲○○部分之科刑判決（於為刑法新舊比較後，論甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑六年六月，褫奪公權三年；及連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月。主刑部分並定應執行有期徒刑七年），駁回甲○○在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可
採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於甲○○部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：⑴甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業於九十八年四月二十二日修正公布施行，原判決未為新舊法律之比較適用，自屬違法。又該罪之成立，以明知違背與執行職務有直接關係之法令為限；甲○○係第三河川局工務課技工，被指派擔任第三河川局辦理大安溪內灣堤防新建工程（下稱內灣堤防新建工程）之協辦，其職務內容顯與防止或取締盜採河川砂石無關，證人即第三河川局工務課課長林榮紹亦證稱：取締盜採砂石是管理課的責任云云，其另證稱：甲○○對盜採砂石應有管理、制止及報警之責任云云，則為推測之詞，不得作為證據，原判決仍予採取，對於甲○○違背何種法令，未為認定、記載，就證人即第三河川局河川駐衛警察隊隊長鄭榮泉所謂：依第三河川局慣例，工務課於施工範圍內，由工務課主政辦理云云，究竟有何「慣例」，亦未加說明，有調查職責未盡、理由不備及違背論理法則等之違法。⑵依第一審卷附內灣堤防設計平面圖所示，鉅輝砂石場與堤防用地確有部分重疊，且該堤防之施作，尚須周圍空地配合，故甲○○縱曾與雷精明一同向吳賢德借用場地，此與游永宏、雷精明（二人與林秋發所犯竊盜罪，均經第一審判處罪刑，經原審駁回上訴確定）等人事後盜採行為並無關聯；原判決竟以之認定甲○○知悉盜採砂石，又未說明無需使用該借用場地之理由，有違背論理法則及理由不備之違法。⑶本件盜採砂石係在夜間為之，甲○○並未在現場目睹，有游永宏、林秋發之證詞可稽；原判決不採該有利甲○○之證據，未說明理由，對於甲○○如何明知盜採及有包庇圖利游永宏等人之動機，亦未敘明其依據及理由，有理由不備之違法。⑷卷內監工日報表並未有任何人核章，乃甲○○基於個人需要所製作，且未提出行使，更非工程估驗詳細表及工程請款製作之依據，縱其上所載數量與工程估驗詳細表數量不符，亦不足生損害於公眾或他人；原判決卻認成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，又未說明其憑以認定行使之依據，有違上開規定及有理由不備之違法。⑸原判決未具體認定各期工程估驗詳細表內之回填方所載累計完成量是否與實際數量相符，即以監工日報表內所載工程數量與之不符，逕行認定為記載不實，有調查未盡、違背論理法則之違法。⑹游永宏等人將盜採之砂石出售與鎮錩砂石廠，所取得之贓款一千三百七十四萬四千八百七十一元，乃其等之犯罪所得，並非甲○○所圖其他私人之不法利益，原判決將之認屬甲○○所圖其他私人之不法利益，自屬違法。⑺原判決以甲○○否認犯行之態度，作為量刑審酌情況之一，並未尊重甲○○自由陳述辯護權之行使，有違刑法第五十七條第十款之意旨等語。惟查：㈠、甲○○行為後，貪污治
罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十八年四月二十二日修正公布施行，原條文中「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，依其立法理由說明：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」等語，係僅就原條文中「違背法令」部分，作更明確之定義。且「工程施工、監造、督導考核、驗收、移交等事項」屬經濟部水利署各河川局工務課之職掌，為經濟部水利署各河川局辦事細則第五條第四款所明定。甲○○於九十年間行為時，係第三河川局技工，擔任該局內灣堤防新建工程工務所之協辦（工務所主任為副工程司沈明輝），為其所自承，並有第三河川局該人事命令在卷可稽（見第一審卷二第七七頁），該工地相關範圍內採用土石之監督、管控，難謂非屬甲○○因負責該工程之施工、監造、督導考核等職務而依上開法令所賦予之職責。是林榮紹於第一審證陳：工務所必須負責工地之管理，而工務所主任之職責即應負責工地管理，故盜採砂石之事若發生在其工地時，主任應有管理、制止及報警之責任等語，鄭榮泉亦證稱：「依第三河川局慣例，工務課施工範圍內，由工務課去主政辦理，至於施工範圍區以外，由管理課與責任區（指責任區之駐衛警），依照職務去做現場處理」等語，俱與上引辦事細則之規定尚無齟齬，原判決予以採取，並無不合。又甲○○擔任該工程之協辦，明知游永宏等人在該工程中盜採砂石，竟予包庇放任，並未陳報上級或報警處理，原判決業據證人蔡維洲及游永宏、林秋發、雷精明之證詞（依原判決引用其等之證述，足證確有盜採砂石情事），並參酌：①承包該工程之晉庭營造股份有限公司（下稱晉庭公司）並未到第三河川局核定之採土區挖取土石以供該工程之用，並曾行文第三河川局表明在該工地盜採砂石之事與該公司無關之立場，有證人黃森源（該公司負責人）、萬子欽（該公司工務主任）分別於第一審之證詞可稽，而甲○○猶與雷精明前往鉅輝砂石廠向吳賢德借用場地堆放砂石，經其無償允借，亦據李金龍於第一審證述明確。②吳健錫（第三河川局河川駐衛警）於第一審證陳：伊於九十年五月至七月間，在該工程施工區內巡防，多次目睹挖土機及砂石車在該工程之採土區採取、載運土石，伊曾因此找甲
○○到場，而經甲○○告知該處為該工程之採土區，另於九十年八月至該工程採土區巡防，發現疑有盜採砂石情事，經通知甲○○到場，甲○○卻以電話聯絡不明人士後，向伊表明此乃承包商在採取土石，並非盜採各情，經吳健錫證述在卷；且甲○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）偵詢時，供承其於該工程施作期間，均每日（除星期日外）不定時到場監工等語，而依全案卷證，甲○○從無對游永宏等人之盜採砂石為任何舉報、防止或取締之措施。衡情負責巡防之河川駐衛警已發現疑有盜採砂石之情事，若非天天到場監工之甲○○特意向吳健錫作上開言行表示，又從不舉報該工程之採土區遭人盜採砂石，予以防止、取締，游永宏等人之犯行，當及早被發覺，不致坐令損害一再擴大，足以斷定甲○○對於游永宏等人盜採砂石之犯行知之甚明，其所辯無包庇圖利游永宏等人盜採砂石之犯行，難以置信各等情。俱經綜合上述卷證論敍、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。則甲○○係明知違背上揭法令而為本件圖利犯行，要為無訛。且甲○○之該部分犯行，無論依修正前後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，均應論以該罪，原判決適用行為時法據以論罪，按諸刑法第二條第一項前段之規定並無不合，其僅漏未為新舊法律之比較說明，於判決結果無影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又九十八年四月二十二日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」為要件之一，不以公務員圖利自己為限，亦包括為第三人圖取不法利益之情形在內。原判決認定甲○○圖利對象游永宏等人將盜採所得砂石出售給鎮錩砂石廠，獲得贓款一千三百七十四萬四千八百七十一元之不法利益，乃論甲○○以該款規定之圖利罪，於法並無違誤。㈡、甲○○在調查站供陳：「（問：你所製作之監工日報表是否有呈閱主辦的工務所主任沈明輝？）有的，承包商晉庭營造申請辦理分期估驗手續時，我均會將工程估驗單、監工日報表……等資料呈報給沈明輝，沈明輝均會在我所呈送的資料上簽核蓋章。」等語，且卷附甲○○製作之監工日報表，載有工程名稱、工程項目、設計數量、完成數量、日期等，經甲○○在填表欄內蓋章（見原審卷三第一九二至一九六頁），原判決認屬甲○○基於其擔任該工程監工職務所掌管製作之公文書，自無不合。又甲○○製作之監工日報表，有不實登載之情形，原判決經依證人萬子欽證述：「甲○○製作不實回填方數量，係因甲○○、游永宏等人在該段期間有在採土區盜挖砂石，並將盜挖之砂石置放在工地旁，故甲○○將該等在採土區盜挖之砂石計算為純挖方及回填方數量，藉以掩蓋盜採行為」及「甲○○平日均不要我提供施工日誌，只有在要估驗時，會事先與我聯絡，叫我提供
估驗日期前一日或當日施工日誌給他，作為製作監工日誌的依據，至於各期估驗所需填報的數量，甲○○則要求我依估驗所需之工程款換算成施作數量給他參考」等語，及蔡維洲（係晉庭公司之下包廠商）於偵查中證述確有該盜採砂石情事及甲○○前開監工日報表記載回填土方為不正確各語，甲○○於偵查中對於上述監工日報表登載不實，亦稱伊到工地現場，僅依萬子欽提供之資料而為填載，未經詳查等語，而認定甲○○製作監工日報表之記載確非事實，要無疑義等情，亦依卷內資料審認論斷明確。原審未再為其他無益之調查，即難謂有違背調查證據必要性之違法。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，依法法院復有闡明告知之義務，則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；但被告於犯罪後有無悔悟，究屬犯罪後態度之範疇，並常由其犯罪後是否坦承犯行，而為客觀的情狀呈現，即非不得據為判斷犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，要無不可。是原判決審酌甲○○之素行及犯罪動機、手段、所生之危害及事後矢口否認犯行之態度等一切情狀，係經綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，並無因該被告未坦認犯罪即有量刑畸重之情形，此與刑法第五十七條第十款之規定並無違背，自難指其量刑違法。經核甲○○上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於甲○○之上訴部分違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十二 日
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