最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名林百宏.
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 繆璁律師
上列上訴人因被告等業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十七年三月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一二
一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二
五五四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認被告甲○○擔任台北巿營建土木職業工會（下稱北巿營建工會）總務工作，其犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占及商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而為會計憑證帳冊記載之罪，因而依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。原審經審理結果，認甲○○僅成立業務侵占罪，乃撤銷第一審該部分判決，改判論甲○○以連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑壹年貳月，並減刑為有期徒刑柒月。至於被告乙○○部分，原判決以公訴意旨略以：乙○○自民國八十五年起擔任北巿營建工會之會計，竟與甲○○基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十六年起至九十年三月一日止，連續利用職務之便，將該會代收會員之會費、勞健保費等應存入上開工會在台北國際商業銀行（前台北區中小企業銀行）汀州分行第000-00-00000-0-00 號（勞保專戶）活期存款帳戶，同銀行第000-00-00000-0-00 號（健保專戶）帳戶，及在中華郵政股份有限公司台北龍口郵局設立之郵政劃撥帳戶等金融機構之款項，侵占入己，並將該工會原存於金融機構款項擅自提領，而未予入帳，並且在未經該工會理、監事會議或會員大會同意下，將該工會存於中國國際商業銀行汀州分行及彰化商業銀行古亭分行之定期存款定存單提前解約或到期未續約，並製作不實之帳冊及報表，以掩飾其現金之短缺，共侵
占新台幣（下同）六百三十四萬一千五百九十三元（連利息則為六百八十二萬八千六百七十一元），嗣因該工會理事長陳鍾岳（已死亡，另為不起訴處分）於九十年三月一日任期屆滿，職務應移交由新任理事長簡明和時，乙○○與甲○○遲未能交出移交清冊，經工會總幹事邱寶安察覺有異，向乙○○及甲○○詢問後，始知上情。因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占及商業會計法第七十一條第一款之明知不實事項而為會計憑證帳冊記載罪嫌。惟經審理結果，以尚屬不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之明知不實事項而為會計憑證帳冊記載部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、商業會計法第七十一條第一款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，原即含有業務登載不實之本質，應為刑法第二百十五條之特別規定；事實審法院依證據調查之結果，苟認被告有業務登載不實文書之行為，僅因被告並非商業負責人，而不構成商業會計法第七十一條第一款之罪，則仍應就被告被訴犯罪事實是否構成刑法第二百十五條之罪，加以審理，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段「已受請求事項未予判決」之當然違背法令。原審判決雖認甲○○無成立明知不實事項而為會計憑證帳冊記載罪之餘地，惟原判決採林宏儒會計師鑑定結果，既已認甲○○「將會員繳交應存入銀行之勞、健保費挪用或延遲存入銀行，但每日仍按時入帳，為避免帳列金額與實際存款差異過大，待月底結帳或有資金需求時予以回補；挪用定存金額補平活期存款之資金缺口，但定期存款帳載餘額仍虛列」，則其行為核與刑法第二百十五條業務登載不實文書罪無異，原判決未予審究，已有已受請求事項未予判決之違法。乙○○部分亦同。㈡、原判決未審究北巿營建工會是否有使用統一發票？是否有申報營利事業所得稅？僅以「工會章程規定，該工會係以保障勞工權益、改善勞動條件及生活等非營利為目的」為由，認被告二人無構成商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而為會計憑證帳冊記載罪之餘地，有違證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟按：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。再商業會計法旨在規範商業會計事務之處理，而所謂「商業」，係指以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定，為商業會計法第二條第一項所明定。又依工會法第二條及第一條之規
定，工會為法人；以保障勞工權益，增進勞工知能，發展生產事業，改善勞工生活為宗旨。是工會之性質，為非以營利為目的之社團法人甚明。原判決認定本件北巿營建工會之會計事務，因該工會依其章程規定，係以保障勞工權益、改善勞動條件及生活等非營利為目的，自無商業會計法之適用。業已依證據調查之結果，敘明其得心證之理由，核與採證法則尚無違背，則原審縱未再查明北巿營建工會是否有使用統一發票？有無申報營利事業所得稅？而為無益之調查，要無違法可言。上訴意旨執此指摘，並非第三審上訴之適法理由。其此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件關於甲○○犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及乙○○被訴牽連涉犯業務侵占罪嫌部分；或上訴意旨所指被告二人縱不構成商業會計法第七十一條第一款之罪，仍應構成刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪部分，核均係刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對明知不實事項而為會計憑證帳冊記載部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之業務侵占、行使業務登載不實文書部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
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