智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第30號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 蕭明哲律師
賴傳智律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年
度易字第四六號，中華民國九十九年一月十四日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三一六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收之。
事 實
一、甲○○明知「Ａ＆Ｆ」之商標圖樣，為美商Ａ＆Ｆ公司向我 國經濟部智慧財產局申請註冊後取得指定使用於衣服等商品 之商標專用權，未得該公司授權不得於同一商品使用該商標 圖樣，並明知如附表所示之物為仿冒前開商標之商品，仍基 於販賣商標商品以牟利之犯意，於不詳時間，在大陸地區廣 州市某處販入該批貨物後，利用不知情之大陸地區天行公司 職員將該批貨物運送入境，復利用以東宏公司名義對外營業 之飛樂公司不知情職員余建志於九十六年八月二日，填載如 附表所示報單編號之進口快遞貨物簡易申報單，向財政部臺 北關稅局報運進口。嗣如附表所示之仿冒商標商品輸入境內 後，為臺北關稅局機動巡查隊職員沈育清於同日拆驗查獲扣 押。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法條第二項定有明文。本件證人沈育清、吳凱雯於警
詢時之供述（見偵查卷第一五九頁至第一六○頁、第一六一 頁至第一六二頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告 及檢察官就該審判外之供述，於原審及本院審理時均不爭執 其證據能力（見原審卷第一七六頁至第一七六反面及本院卷 第六一頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審 酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開被告以外之人於警詢中之 陳述，應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經 濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合 併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審 判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院 釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年 度台上字第二七二四號判決意旨參照）。本件被告甲○○與 余建志於偵查時為共同被告，則共同被告余建志於偵查中向 檢察官所為之陳述（見偵查卷第一七七頁、第一九一頁）， 乃被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟共同被告余建志 於原審審理中業以證人地位到庭，依法具結（見原審卷第八 二頁）而為陳述，並經檢察官交互詰問及使被告甲○○有對 質詰問之機會，復以被告甲○○就該審判外之陳述，於本院 審理時不爭執其證據能力（見本院卷第六一頁），且迄於本 院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為 適當，依諸上開規定，共同被告余建志於檢察官偵訊時所為 之陳述，應有證據能力。至證人戴天行於偵查中以證人身分 向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳 述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第一九○頁），與法定要 件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人 戴天行於偵訊時所為之陳述，均應有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人余建志、沈育清 及李德昌於原審審判中，業經其以證人身分具結（見原審卷 第八二頁、第八三頁、第一八七頁）而為陳述，並經檢察官 之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞
，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開供述均 應有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院審理時均未主張排除前開書證之證據能 力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第 六一頁至第六二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背 法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有 不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據 能力。
二、實體方面：
㈠上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣仿冒 商標商品之犯行，辯稱其雖有向大陸地區檔口進口貨物，惟 並未進口如附表所示之貨物，該批貨物進口純係其在大陸地 區合作對象快遞公司之「高先生」弄錯云云。並於上訴理由 指摘：原判決以進口快遞貨物簡易申報單、天行公司派件明 細表、通聯調閱查詢單、經濟部中央標準局商標註冊證、鑫 榮公司提單及採證照片等為證，認定系爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商 標商品係伊所進口。惟伊縱曾向大陸地區檔口進口服飾，並 交由大陸地區之快遞公司進口至台灣，然大陸地區處理託運 貨物時誤將其他貨品進口至台灣予伊，且伊係於案發九個月 後經航檢局通知伊說明，迄審理時已經過一年半，是伊於訊 問時稱已忘記，並非不符常理，又該進口報單經比對結果之 貨物係二十件，而非三十件。詎原判決僅以天行公司派件明 細表所載之內容，逕認系爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品係伊所 進口，是原判決顯有速斷之虞。
㈡經查：
⒈本件扣案如附表所示之物，係經大陸地區天行公司運送入境 ，並經以東宏公司名義對外營業之飛樂公司職員余建志於九 十六年八月二日向財政部臺北關稅局申報進口通關。余建志 於到貨後依天行公司派件明細表通知客戶，該派件明細表所 記載之聯絡行動電話號碼0000000000號於事發當時係被告甲 ○○使用。被告甲○○係從事服飾業，並確有於事發時自大 陸地區廣州市檔口進口服飾等貨物之事實，業據被告坦認確 實，核與證人余建志於原審審理時證述情節相符（見原審卷 第六九頁至第七五頁），復經證人沈育清於原審法院審理時 證述詳確（見原審卷第七六頁至第七九頁），又經證人即前 開行動電話門號登記名義人吳凱雯於偵查時證述核實（見偵 查卷第一六一頁至第一六二頁），此有進口快遞貨物簡易申 報單、天行公司派件明細表、通聯調閱查詢單、經濟部中央 標準局商標註冊證以及採證照片在卷可稽（見偵查卷第二五
頁至第三一頁、第四六頁至第四八頁、第八一頁、第一七○ 頁、第二三五頁至第二三六頁），堪信為真實，足認此等仿 冒商標商品確係被告於前開時地販入無誤。扣案如附表所示 之物經送鑑驗，認確為仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品，倘為真品 則市值每件約為新台幣四千元等情，亦有侵權市值意見書暨 鑑定書在卷可稽（見偵查卷第八七頁至第九三頁）。被告雖 辯稱係大陸誤裝貨物，並已賠償云云，惟其自警詢時即為如 斯抗辯（參偵查卷第一五三頁、第二二二頁），於原審言詞 辯論時，復稱大陸快遞公司將其所訂購之貨物遺失，已經賠 償云云，惟其對於究竟如何賠償、賠償若干等細節均稱不復 記憶，於本院準備程序中仍為不復記憶之陳述，顯然其上開 辯詞乃卸責之詞，不足採信。蓋倘其所辯為真，則大陸快遞 公司送錯貨物致其觸犯刑章，此一事實對其而言攸關刑責有 無，豈有不留存賠償證據之理？又其辯稱係大陸快遞公司送 錯貨物，卻對大陸快遞公司之名稱為何、接洽之人為何等重 要事項均稱不復記憶，表示須回去查閱單據（參原審卷第一 八二頁），於本院準備程序中仍無法提出？又被告於本院準 備程序中又稱大陸快遞公司係在案發前即已賠償（參本院卷 第三七頁），換言之，亦即大陸快遞公司係在本件仿冒品遭 查獲前即已賠償，則被告顯然在本件仿冒品到達台灣前即已 知悉貨物內容有錯，何以迄遭查獲前，均未預先向海關或警 察機關預為陳述，反係於遭查獲後，始為上開抗辯，而對於 大陸地區承認出貨錯誤之文件或賠償之資料等均未留存？又 倘本件貨物有錯，何以證人即辦理本件貨物通關手續之飛樂 公司職員余建志於九十六年八月二日向財政部臺北關稅局申 報進口通關，及在偵查、原審審理時，均未表示本件貨物係 快遞公司誤裝？或直接辦理退運，反而逕行辦理通關手續？ 顯見被告上開辯詞不僅無據，且與事實不符，所辯自非可採 。
⒉按商標法第八十二條規定所謂之「販賣」，係指明知其為仿 冒商標產品，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入 及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。次按臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第二條第二款規定，大陸地區係 指臺灣地區以外之中華民國領土，而所謂輸入係指由國外運 輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域 為範圍，憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性 與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種 事實上之原因暫時未能發揮作用而有異（最高法院七十一年 度台上字第八二一九號判例、九十年度台非字第二四六號判 決意旨參照），是自大陸地區購買後運輸進入臺灣地區領域
，並非刑事法所稱「輸入」。另有謂懲治走私條例第十二條 規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運 物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，故自大陸 地區進口亦屬輸入云云。惟按該條例所規範者為行政院所公 布之管制物品，依九十二年十月二十三日行政院臺財字第09 20056338號公告修正管制物品，並無商標法所規範之仿冒商 標商品，自不能適用。至懲治走私條例雖於前開最高法院判 例之後而為修正，然憲法領土部分並未修正，且最高法院判 例尚未廢止變更前，最高法院上開判例之效力能否為一般法 律之修正而生所謂新法優於舊法之效力而不再適用，容有疑 義。是被告自大陸地區將仿冒商標商品帶入或寄至臺灣地區 ，尚不構成商標法第八十二條之意圖販賣而輸入仿冒商標商 品罪。
㈢核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商 品罪。原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑， 固非無見。惟查：原審於理由欄「貳、三、㈠」中認為「被 告甲○○基於販賣之犯意自大陸地區販入仿冒商標商品，核 其所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪。被告 甲○○自大陸地區販入仿冒商標商品並輸入臺灣地區，其意 圖販賣而輸入仿冒商標商品低度行為為販賣仿冒商標商品高 度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告甲○○所犯為意 圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，與前揭示之販賣仿冒商標商 品罪具有吸收犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，起 訴效力自及於販賣仿冒商標商品罪部分。至如附表一編號19 所示之物、附表二編號2 所示之物未據起訴，惟此分別為被 告等以意圖販賣而輸入仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品之 一行為所為之單純一罪，依審判不可分原則，仍為起訴效力 所及。」及於理由欄「貳、三、㈣」中認為「渠等所為意圖 販賣而輸入仿冒商標商品犯行易... 」云云，然由上開說明 可知，被告自大陸地區將仿冒商標商品帶入或寄至臺灣地區 ，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，尚不構成商 標法第八十二條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品。是原判決 認為被告甲○○自大陸地區販入仿冒商標商品並輸入臺灣地 區，其意圖販賣而輸入仿冒商標商品低度行為為販賣仿冒商 標商品高度行為所吸收，不另論罪，尚有未洽。又公訴意旨 認被告甲○○所犯為意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，與前 揭示之販賣仿冒商標商品罪具有吸收犯之實質上一罪關係， 依審判不可分原則，起訴效力自及於販賣仿冒商標商品罪部 分，依前揭說明，亦有違誤之處，併此說明。至被告上訴意 旨辯稱原判決僅以天行公司派件明細表所載之內容，逕認系
爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品係伊所進口，顯有速斷之虞云云 。被告於原審及本院雖均辯稱其曾向大陸地區檔口進口服飾 ，並交由大陸地區之快遞公司進口至臺灣，而大陸地區處理 託運貨物時誤將其他貨品進口至臺灣，大陸賣方業已賠償其 損害云云。然被告上開辯詞，均無任何書面證據，所謂大陸 賣方業已賠償之說，無法提出收款之證明文件，其所辯係卸 責之詞，不足採信。被告指摘原審判決不當，雖無理由，惟 原判決既有上開違誤之處，應由本院予以撤銷改判。 ㈣爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦無 前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院 卷第十一頁），素行尚稱良好，惟其販賣仿冒商標商品之犯 行易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專 用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受 損暨本件輸入仿冒商標商品類型與數量所生危害，以及被告 等犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及否認犯行之犯後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。綜上所述，被告犯罪事證明確，所辯各節，皆無 可採，猶事爭執，提起上訴，難認有理由，應予駁回。 ㈤從刑之諭知：
扣案如附表所示之物，均係仿冒商標商品，不問屬於被告與 否，依商標法第八十三條之規定，均應宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日 書記官 邱于婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第八十三條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提
供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。附表：
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│編號│條碼編號 │報單編號 │貨名/件數 │說明 │
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│1 │0000000 │CX 96682FT455 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件 │ │
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│2 │0000000 │CX 96682FT456 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件 │未據起訴，惟│
│ │ │ │ │依審判不可分│
│ │ │ │ │原則，仍為起│
│ │ │ │ │訴效力所及 │
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│3 │0000000 │CX 96682FT457 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉拾件 │公訴意旨誤為│
│ │ │ │ │「Ａ＆Ｆ」之│
│ │ │ │ │POLO杉貳拾玖│
│ │ │ │ │件，應予更正│
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│4 │0000000 │CX 96682FT458 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件 │ │
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│5 │0000000 │CX 96682FT459 │「Ａ＆Ｆ」短褲參拾件 │ │
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│6 │0000000 │CX 96682FT460 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉拾件 │公訴意旨誤為│
│ │ │ │ │「Ａ＆Ｆ」之│
│ │ │ │ │POLO杉參拾件│
│ │ │ │ │，應予更正 │
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│7 │0000000 │CX 96682FT460 │「Ａ＆Ｆ」短褲貳拾件 │ │
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│8 │0000000 │CX 96682FT461 │「Ａ＆Ｆ」短褲拾玖件 │ │
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│9 │0000000 │CX 96682FT461 │「Ａ＆Ｆ」POLO杉伍件 │ │
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│共計│ │ │「Ａ＆Ｆ」POLO杉壹佰參肆│ │
│ │ │ │件；短褲陸拾玖件 │ │
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