智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第18號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
98年12月30日98年度簡上緝字第2 號第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3450號，移送併案案號：臺
灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7919號、96年度偵字第7671
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○係誠善食品工業股份有限公司（下稱誠善公司，設於 高雄縣燕巢鄉○○村○○○街22號）之負責人，明知附表一 所示之商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒 公司）取得商標權（其註冊號數、專用期限、指定使用之商 品，均如附表一所示。商標法於民國92年5 月28日修正公布 全文94條，並自公布日起6 個月後施行，業將「商標專用權 」一詞修正為「商標權」，惟原判決誤載為「商標專用權」 ，附此敘明），未經臺灣菸酒公司之同意，不得於同一商品 ，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞，亦不得明知為未得臺灣菸酒公司同意，於同一商品使 用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 之商品（下稱仿冒近似商標商品）而販賣。竟與誠善公司之 廠長鄧棟裕（另案經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3375 號判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,00 0 元折算1 日，減為有期徒刑2 月又15日，如易科罰金，以 1,000 元折算1 日，並告確定），共同基於擅自於同一商品 使用近似之註冊商標，及販賣仿冒近似商標商品之單一犯意 聯絡，自94年1 月26日起至96年2 月12日查獲日止，在誠善 公司上開營業處所，未得臺灣菸酒公司之同意，擅自在誠善 公司所生產之玻璃瓶裝及保特瓶裝米酒及高梁酒商品上，使 用近似於附表一所示註冊商標之「雙喜」、「勤冠」、「金 泉」、「勤業頂級」、「新頭等」、「雙喜」，及「勤業台 灣紅」、「金之泉紅高粱」之圖樣，有致相關消費者混淆誤 認之虞。並自94年底起，在臺中市○○區○○路1 段156 之 12號，販賣「勤業台灣紅」等玻璃瓶裝高粱酒予不知情之「
大埔生鮮超市」，再由「大埔生鮮超市」轉售予不特定之消 費者；將「勤冠」、「金泉」等玻璃瓶裝米酒以每瓶50元， 「勤業頂級」、「雙喜」、「新頭等」等保特瓶裝米酒每箱 （每箱24瓶）200 元，「金之泉紅高粱」高粱酒每瓶70元之 價格，販賣予經銷商陳信龍（位於臺南縣永康市○○路289 號）、高雄縣路竹鄉批發商黃宏誌等人，復由陳信龍及黃宏 誌售予不知情之零售商郭彩娟、林廷助等人，再由郭彩娟、 林廷助等人售予不知情之消費者。嗣經法務部調查局臺中縣 調查站於95年11月16日11時45分許，持臺灣臺中地方法院所 核發之搜索票前往誠善公司上開營業處所執行搜索，並當場 扣得如附表二所示之物；復於96年2 月12日，經臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官指揮保二總隊保護智慧財產權警察大隊 、法務部調查局臺南市調查站在附表三所示之處所執行搜索 ，並扣得如附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣菸酒公司訴由法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣 臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及法務部調查局臺南市調 查站移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審 理。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱 相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第49至 53頁之準備程序筆錄、第82至87頁之審判筆錄。本案卷宗冊 數如附表四所示）；被告雖未於本院審理時到庭，惟其於原 審審理時即同意相關供述證據列為本案證據（見原審卷第3 冊第60頁反面、79至85頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案相關供述證據 均可作為證據。經斟酌本案卷內相關供述證據，其任意性並 無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經 原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。二、被告於原審固坦承自94年2 月間起擔任誠善公司之負責人等 情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊於接 任代表人後並未生產酒類，扣案之酒類非誠善公司所有，依 鄧棟裕證述，誠善公司處均為樣品，而無生產工具。且鄧棟 裕並非誠善公司員工，卻能使陳信隆之員工林俊生運送酒類 ，顯見扣案酒類商品為鄧棟裕所有，而與被告及誠善公司無 關。另被告經由鄧棟裕之介紹，將倉庫借與鄧棟裕之友人存 放貨品云云。
㈠查⒈附表一所示之商標圖樣，係臺灣菸酒公司取得商標權， 其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表一所示 。⒉誠善公司於92年11月19日設立登記，當時負責人為羅金 生，營業處所設於高雄縣燕巢鄉○○村○○○街22號，嗣於 94年1 月26日，由被告接任負責人，並辦理變更登記完竣。 ⒊誠善公司自94年1 月26日起至96年2 月12日查獲日止，在 誠善公司上開營業處所，於所生產之玻璃瓶裝及保特瓶裝米 酒及高梁酒商品上，使用「雙喜」、「勤冠」、「金泉」、 「勤業頂級」、「新頭等」、「雙喜」，及「勤業台灣紅」 、「金之泉紅高粱」之圖樣。⒋誠善公司自94年底起，在臺 中市○○區○○路1 段156 之12號，販賣「勤業台灣紅」等 玻璃瓶裝高粱酒予不知情之「大埔生鮮超市」，再由「大埔 生鮮超市」轉售予不特定之消費者；將「勤冠」、「金泉」 等玻璃瓶裝米酒以每瓶50元，「勤業頂級」、「雙喜」、「 新頭等」等保特瓶裝米酒每箱（每箱24瓶）200 元，「金之 泉紅高粱」高粱酒每瓶70元之價格，販賣予經銷商陳信龍（ 位於臺南縣永康市○○路289 號）、高雄縣路竹鄉批發商黃 宏誌等人，復由陳信龍及黃宏誌售予不知情之零售商郭彩娟 、林廷助等人，再由郭彩娟、林廷助等人售予不知情之消費 者。⒋經法務部調查局臺中縣調查站於95年11月16日11時45 分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往誠善公司上 開營業處所執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物；復於 96年2 月12日，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮保二 總隊保護智慧財產權警察大隊、法務部調查局臺南市調查站 在附表三所示之處所執行搜索，並扣得如附表三所示之物。 業據證人乙○○（即臺灣菸酒公司告訴代理人）、蔡良行、 郭春錦（即即大埔生鮮超市負責人）、鄧棟裕、陳信龍、郭 彩絹（即零售商）、林廷助（即全多友便利商店負責人）、 黃宏誌（即明志菸酒有限公司經營人）、林俊生於警詢及偵 查中證述明確，並有大埔超市95年3 月14日發票、商標註冊 證影本、誠善公司營利事業登記證基本資料查詢、臺北市政 府北市商一字第00444136-3號營利事業登記證、製造業者資 料查詢、財政部國庫署96年4 月24日台庫五字第0960304139 0 號函、經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）商標資料檢 索服務，臺灣菸酒公司臺南營業處95年11月30日台菸酒南營 政字第0950005522號函暨照片、股份有限公司設立登記表（ 含公司章程、股東名簿、發起人會議事錄、董事會議事錄） 各1 份，及扣案如附表二、三所示之物可稽。是以臺灣菸酒 公司享有附表一所示之註冊商標，而誠善公司確有生產、販 賣使用「雙喜」、「勤冠」、「金泉」、「勤業頂級」、「
新頭等」、「雙喜」，及「勤業台灣紅」、「金之泉紅高粱 」等圖樣之玻璃瓶裝及保特瓶裝米酒及高梁酒，嗣後遭警搜 索查扣附表二、三所示之物。
㈡次查誠善公司所生產、販賣之「勤業臺灣紅」、「金之泉紅 高粱」高梁酒上之圖樣，與附表一編號1 所示之「台灣紅玉 山及圖」商標圖樣近似；誠善公司所生產、販賣之「雙喜」 、「勤冠」、「金泉」、「勤業頂級」、「新頭等」、「雙 喜」米酒酒上之圖樣，與附表一編號2 所示之「米酒及圖」 商標圖樣近似，此有智慧財產局95年9 月5 日（95）智商09 50字第09580387320 號函暨照片（見警詢卷第1 冊第22至23 、26頁）、95年12月28日（95）智商0350字第09580559450 號函暨照片（見警詢卷第2 冊第36至37、39至42頁）、96年 4 月10日（96）智商0350字第09680153270 號函（見警詢卷 第2 冊第43至45頁）、96年4 月10日（96）智商0350字第09 680153250 號函暨照片（見警詢卷第2 冊第49至50、52至66 頁）附卷可稽，且經本院當庭勘驗扣案物（勤業臺灣紅高粱 酒33度12瓶1 箱、勤業臺灣紅高粱33度標籤1 批），該包裝 紙箱之前視圖、後視圖、酒瓶瓶身上標籤、外放之標籤均有 近似於「臺灣紅玉山及圖」之圖樣，並拍攝各扣案物之其外 觀，將照片附卷（見本院卷第53、57至74頁）。衡酌誠善公 司所生產、販賣之高梁酒、米酒商品，其上所使用之前揭圖 樣與附表一所示之註冊商標圖樣之近似程度，且與附表一所 示商標之指定使用商品均同為「酒」、「米酒」，客觀上有 使相關公眾誤認誠善公司之高梁酒、米酒與臺灣菸酒公司產 製之高梁酒、米酒為同一來源之系列商品，或誤認其間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混 淆誤認之虞。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈誠善公司自93年底起，即委請黃國慶尋找印刷公司設計米 酒及高粱酒瓶身標籤圖樣，並要求不要與坊間米酒的商標 差異太大，設計完成後，經鄧棟裕審閱同意後開始使用， 此經證人鄧棟裕於警詢及偵查中供述明確（見警詢卷第2 冊第5 至8 頁，偵查卷第2 冊第42至43頁，偵查卷第2 冊 第14至16頁）。
⒉鄧棟裕於警詢中供稱：我只認識陳信龍，他向我批貨後， 再自行轉賣給下游商店等語（見警詢卷第2 冊第5 至8 頁 ）。參諸證人陳信龍於警詢及偵查中之證述（見警詢卷第 2 冊第14至17頁，偵查卷第3 冊第11至12頁）、證人林俊 生於偵查中之證述（見偵查卷第3 冊第14至15、18至19頁 ），顯見鄧棟裕直至96年止仍於誠善公司任職，並將誠善
公司所生產、貼有近似附表一所示註冊商標標籤之米酒， 交由經銷商陳信龍及其所僱用之送貨員林俊生，載往其他 縣市販售。
⒊被告雖辯稱：伊後來始接手，扣案之酒類與伊無關云云， 惟依鄧棟裕於警詢中所證（見警詢卷第3 冊第6 頁），被 告於93年底開始入股誠善公司，並擔任銷售業務。則被告 對外銷售誠善公司所產製之酒類商品時，應可知悉其所販 售之酒類瓶身標籤，與臺灣菸酒公司之註冊商標圖樣與所 生產之酒類商品極為近似。而於94年1 月26日變更登記由 被告擔任誠善公司負責人後，仍未改變此酒類標籤之製造 及銷售方式，直至96年仍有經銷商前往誠善公司，載運貼 有上開仿冒近似商標之酒類。故被告所辯，不足採信。 ⒋被告又辯稱：鄧棟裕並未在誠善公司任職，安林四街22號 早未使用，其內物品均與伊無關云云，並舉證人鄧棟裕於 原審審理中之證言（見原審卷第3 冊第75頁反面至79頁） 、證人譚錦鳳於原審審理中之證言（見原審卷第3 冊第61 至62頁）。然證人林俊生於偵查時證稱：有前往高雄縣燕 巢鄉○○○街22號誠善公司載運酒類前往臺南市；伊每次 去誠善公司載酒時，有接觸過廠長鄧棟裕，最後一次碰到 是在96年2 月10日下午，鄧棟裕當時指著誠善公司內的50 箱頂級米酒，說我可以載走等語（見偵查卷第3 冊第18至 19頁）。衡酌證人林俊生為誠善公司經銷商所僱用之送貨 員工，與被告、鄧棟裕並無仇怨，若非鄧棟裕當時確實擔 任誠善公司之廠長，焉可能於林俊生前往高雄縣燕巢鄉○ ○○街22號誠善公司營業處所載運酒類時，均會在場，並 自稱廠長？至證人譚錦鳳雖證稱曾擬向被告分租廠房云云 ，惟被告既有意出租廠房，以收取租金，何以被告明知譚 錦鳳有意向其承租，卻又於出租他人使用後未予告知譚錦 鳳，任由譚錦鳳事後自行發現此事？譚錦鳳之證述顯與常 情有違。故誠善公司於96年2 月間仍繼續使用高雄縣燕巢 鄉○○○街22號之廠址，當無被告所辯遷廠之情，其內所 堆放之物品，當係誠善公司近期所生產製造，並欲銷售至 各地經銷商販售所用。是被告前開所辯，無足可採。 ㈣綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之侵害商標權罪，及 第82條之販賣仿冒商標商品罪（最高法院97年度臺上字第49 25號刑事判決參照）；第82條之罪為低度行為，而為第81條 第3 款之罪所吸收。又被告與鄧棟裕間，就本件犯行，互有
犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
㈡稽以被告自94年1 月26日起至96年2 月12日遭查獲時止，多 次於誠善公司產製之高梁酒、米酒商品上擅自使用近似於附 表一所示之註冊商標圖樣，進而販賣，皆出於被告之一個犯 意決定，且客觀上，其擅自仿冒近似商標之行為，係在密集 期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續 實行之特徵。再觀諸商標法第81條之罪之構成要件文義，得 憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行。故被告多次仿冒近似商標商品之 舉措，應評價認係包括一罪之集合犯。至檢察官認應構成連 續犯（見聲請簡易判決處刑書第1 頁第一項、第4 頁第二項 ），即有未洽，附此敘明。
㈢被告所為之仿冒商標商品行為，係以一行為侵害臺灣菸酒公 司所享有附表一所示之商標權，應為想像競合犯。 ㈣臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7919、7671號聲請移 送併辦之事實與本件犯罪事實相同，為事實上之同一案件， 本院自應予審理。
㈤檢察官認為被告所為應成立連續犯，且請求為新舊法之比較 云云（見聲請簡易判決處刑書第4 頁第二項），然本案被告 於94年1 月26日起至96年2 月12日所為係屬集合犯，已於前 述，而原刑法第56條連續犯規定，已於94年2 月2 日修正刪 除，並於95年7 月1 日施行，本案自無須為新舊法之比較， 附此敘明。
㈥被告上訴仍執前詞，否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判： ⒈被告係犯商標法第81條第3 款之罪及第82條之罪，後者為 前者所吸收。原審僅認被告係犯同法第81條第3 款之罪， 並認聲請併辦意旨認被告所為尚犯修正後商標法第82條販 賣仿冒商標商品罪，容有誤會云云（見原判決第9 頁第三 項），自有違誤。
⒉被告侵害臺灣菸酒公司附表一所示之2 件商標，應成立想 像競合犯，原審漏未審認。
⒊附表三所示之扣案物，業經沒收銷毀（見臺灣臺南地方法 院檢察署96年度執字第7782號執行卷之扣押（沒收）物品 處分命令、臺灣臺南地方法院檢察署97年2 月21日函）， 原審未予詳查而宣告沒收，亦有違誤。
㈦爰審酌被告為圖私利而侵害臺灣菸酒公司之商標權，造成其 損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲仿 冒酒類商品之數量、犯後否認犯行且飾詞狡辯等一切情狀， 量處如主文所示之刑。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4
月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第 1 項第3 款、第9 條規定減其刑期二分之一，並諭知易科罰 金之折算標準。另扣案附表二所示之物，為被告犯商標法第 81條第3 款之罪所製造之物，不論是否屬於其所有，依同法 第83條之規定諭知沒收。至附表三所示之扣案物，業經沒收 銷毀，已於前述，無從諭知沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37 1 條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第83條，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日 書記官 林佳蘋
附錄論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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