高雄高等行政法院判決
99年度訴字第130號
民國99年6月10日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 臺南市選舉委員會
代 表 人 丙○○ 主任委員
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告提起行政訴訟，本
院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直 轄市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委員會 ，並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會，其 原有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」為民國99年2 月11日公布之直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項所 規定。本件原告起訴狀所列被告臺南縣選舉委員會因內政部 業已發布「臺北縣選舉委員會改制及臺中縣（市）、臺南縣 （市）、高雄縣市選舉委員會合併改制計畫書」而於99年3 月2日與臺南市選舉委員會合併為臺南市選舉委員會，依上 開規定，其原有業務應由臺南市選舉委員會承受，此經被告 臺南市選舉委員會具狀陳明並聲明承受訴訟於卷，核無不合 ，先予敘明。
貳、事實概要：
緣原告係臺南縣轄區內居民，有意以西拉雅族身分參選99年 臺南縣市合併改制為直轄市後（下稱改制後）之臺南市平地 原住民市議員。其雖已依臺南縣政府為解決西拉雅族戶籍登 記問題，函頒之「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申 請登記平地原住民作業要點」申請取得臺南縣新化戶政事務 所函覆准其登記為平地原住民之書函，惟因原住民民族別認 定辦法第2條未將西拉雅族明列其中，復因內政部修正戶政 資訊系統原住民身分及民族別登記原住民族別代碼，刪除民 族別選項之「其他」乙項，致原告無法於戶役政資訊系統以 其他族別登記為原住民；原告因此對其是否得以平地原住民 身分參選市議員，仍有疑義，乃於98年12月2日具函請求合 併前之臺南縣選舉委員會確認。臺南縣選舉委員會援用行政 院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035198號函
文：「中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民 身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南縣戶政機關 以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為平地原住民身分 或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件 ，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。」答覆原 告應俟選舉公告發布後，候選人登記期間內，如原告已於選 舉區內繼續居住期間4個月以上，且繳送之戶籍謄本資料記 載具有平地原住民身分，則具備平地原住民候選人資格。原 告認為臺南縣選舉委員會未具體答覆，使其是否具有99年改 制後臺南市平地原住民市議員候選人資格，法律上地位陷於 不明確，乃提起本件行政訴訟。
叁、原告主張：
一、原告提起本件確認訴訟，符合行政訴訟法第6條第1項之要件 ：
（一）99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員選舉舉 行在即，而被選舉權為公民之基本權利，原告前曾經臺南 縣新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834 號書函確認為平地原住民，原告是否具有參選上述臺南市 平地原住民議員候選人資格，為原告與國家間之公法上法 律關係，被告否認此一法律關係成立，原告就此公法上法 律關係成立不成立之爭議，自得提起確認訴訟。（二）「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分 為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定 。是當事人欲提起確認訴訟，應具有即受確認判決之法律 上利益。司法院釋字第546號解釋略以：「惟所謂被侵害 之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復 者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權 利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形 。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其 資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟 ，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保 障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則 審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利 仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關 法院自應予以受理，本院上開解釋，應予補充。」準此， 原告欲參選上述之平地原住民議員選舉，雖該選舉尚未舉 行，原告之被選舉權仍有受權利保護之必要，應得提起本 件確認之訴。另此所謂即受確認判決之法律上利益，須因
法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者， 始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第124 0號判例參照）。
（三）提起行政訴訟法第6條第1項確認公法上法律關係成立或不 成立（存在或不存在）之訴，依學者通說，其確認之對象 須為公法上之法律關係成立或不成立（存在或不存在）。 而所謂公法上之法律關係，係指行政上法律關係，其內容 是指居於公法關係的公權利與公義務。而所謂公權利乃可 進一步分為國家公權與個人公權，後者即國民個人的公權 。該公權受侵害時，得以提起救濟。又人民服公職之權利 ，為憲法第18條所保障：「人民有應考試、服公職之權。 」憲法復於第130條後段規定：「除本憲法及法律別有規 定者外，年滿23歲者有依法被選舉之權」。另民意代表之 選舉，係基於「選民互選」之平等原則，兼顧「互選」在 技術上困難之克服，而由法律定出「候選人」制度（司法 院釋字第290號解釋楊日然、鄭健才一部不同意見理由書 參照）。從而，候選人之資格係個人參政權之體現，具有 一身專屬性，且因該資格必須受辦理選務機關認定始可成 立，故屬行政上之法律關係。
（四）行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係 指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措 施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」復依司法 院釋字第423號解釋略以：「行政機關行使公權力，就特 定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行 為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行 為或記載不得聲明不服之文字而有異。」觀諸被告98年12 月15日南縣選一字第0981501234號函，並未具體指出原告 是否具有99年臺南縣市合併改制之臺南市平地原住民議員 候選人資格，從而尚未對外直接發生法律效果，原告無從 提起撤銷之訴，但因公法上之法律關係（即成為公職候選 人之資格）處於爭議不明狀態，故提起本件確認訴訟。（五）地方制度法第33條之所以會規定原住民議員之選民人數及 保障名額，係因「憲法增修條文第10條規定」。憲法增修 條文第10條第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障 原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利 、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促 其發展，其辦法另以法律定之。」從而在地方制度法第33 條有關直轄市議員之總額，將「區域議員」與「原住民議 員」分為2類規定，其中區域議員名額為「直轄市人口扣
除原住民人口在2百萬人以下者，不得超得超過55人；超 過2百萬人者，不得超過62人。」原住民議員名額則為「 有平地原住民人口在2千人以上者，應有平地原住民選出 之議員名額；有山地原住民人口在2千人以上或改制前有 山地鄉者，應有山地原住民選出之議員名額。」更規定原 住民議員選區為「直轄市議員由原住民選出者，以其行政 區域內之原住民為選舉區，並得按平地原住民、山地原住 民或在其行政區域內劃分選舉區。」亦即，「原住民議員 」不僅與一般之區域議員在被選舉人數/選舉人數比例上 不同（原住民議員1/2,000；一般區域議員1/36364），選 區亦有所不同，此係原住民族乃係弱勢民族，國家應在政 治上予以扶助，俾使達成憲法第5條之民族平等之故，不 應解為原告縱無平地原住民議員候選人資格，亦有區域議 員候選人資格，而認原告並無權益受到侵害。
二、本件無法提起撤銷訴訟：
依行政程序法第92條第1項規定及司法院釋字第423號解釋 意旨略以：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事 件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處 分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲 明不服之文字而有異。」觀諸被告系爭函文，並未具體指 出原告是否具有99年改制後台南市平地原住民議員候選人 資格，故該函尚未對外直接發生法律效果，原告無從提起 撤銷之訴，但因公法上之法律關係（即成為公職候選人之 資格）處於爭議不明狀態，始提起本件確認之訴。三、被告有本件候選人資格之審定權：
本案99年4月8日開庭時，被告曾當庭表示「臺南縣市合併改 制後之臺南市議員候選人資格，係由中（央）選（舉委員） 會審定，被告僅受理候選人登記，不會作任何形式或實質審 查，而是悉數轉呈中選會為資格審查後為候選人名單的公告 ，被告無權審查。」惟公職人員選舉罷免法第7條第1項規定 ：「．．．直轄市議員．．．選舉，由中央選舉委員會主管 ，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」公 職人員選舉罷免法施行細則第4條第1項第3款規定：「各級 選舉委員會依本法第7條規定辦理選舉時，其主辦之選舉委 員會區分如下：三、直轄市議員、直轄市長選舉，由直轄市 選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。」臺南市 選舉委員會辦事細則第6條第6款規定：「第一組掌理下列事 項：．．．六、．．．原住民、直轄市議員．．．選舉候選 人登記之受理及資格審查。」又，司法院釋字第546號解釋 案之聲請人係於87年10月21日向桃園縣選舉委員會申請登記
為第四屆立法委員選舉候選人，因其學生資格而遭該會駁回 申請。而直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項規定： 「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄 市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委員會， 並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會，其原 有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」故審查原告是否 具有99年臺南縣市合併改制後首屆臺南市平地原住民議員候 選人資格，確係被告之職掌。原告是否具有99年11月27日第 一屆臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資 格，係由被告進行審查，如前所述，故被告為適格之當事人 。
四、原告具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民 候選人資格：
（一）行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方 法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」原告之平地原 住民身分，業經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月19日府 民戶字第0980117834號書函確認，已如前述，臺南縣新化 鎮戶政事務所辦理原告平地原住民身分確認，亦係依臺南 縣政府98年5月19日府民戶字第0980117834號函下達之「 臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住 民作業要點」辦理，被告當時亦為副本受送達機關，卻未 就職掌事項提出反對意見，應受其拘束。原告既經臺南縣 新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834號 書函確認為平地原住民，則原告請求確認原告具有參選99 年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資 格，為有理由。
（二）行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第098003519 8號函指出「中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉 及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南 縣戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為平 地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民 身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住 民身分。」惟原住民身分之認定，應以原住民身分是否存 在為依據，戶籍謄本記載之有無，僅為形式上便宜認定之 用，且臺灣省政府民政廳46年3月11日（46）民甲字第019 57號代電2第4點亦揭櫫「日據時代居住於平地，其種族為 『熟』者，應認為平地山胞。」本件原告甲○○之曾祖父 萬連法及曾祖母羅柳既係依本點認定之平地山胞(即現行 之平地原住民)，依原住民身分法第2條第2款「本法所稱 原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，
除本法另有規定外，依下列規定：二、平地原住民：臺灣 光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人 或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮 、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」之規定暨信 賴保護原則，原告甲○○應為平地原住民，前述行政院原 住民族委員會函文增加法律所無之限制，應屬無效。（三）請求鈞院拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24日原 民企字第0980035197號函：
１、日本殖民統治臺灣時，臺灣總督府曾在明治38年（西元19 05年）以府令39號，規定從當年10月1日起舉行全島戶口 調查，並在同年12月以府令第93號訂定戶口規則。當時建 立了「戶口調查簿」，對人民所屬的「種族」均做有登記 ，經查當時臺灣人口，閩南人約249萬人、客家人約40萬 人、熟蕃（後來被稱為平埔）約5萬人、生蕃（後來被稱 為高砂族或高山族）約4萬人、本國人（即日本人）約5萬 7千人、包括中國人在內之外國人約1萬人，合計約304萬 餘人，一直到昭和8年（西元1933年）才將戶口調查簿中 的種族欄廢除。光復後，國民政府接收日本在臺灣建立的 行政體制及戶籍制度，基於行政管理上，沿用日本政府的 蕃地政策，劃分「山地行政區域」（30個山地鄉），並在 40年間訂定公布「臺灣省山地施政要點」，基於推動山地 政策的需要，國民政府認為有必要將「山地同胞」做出定 義，以明確化其施政對象。因此，在43年，臺灣省政府以 府民四字第11197號令訂定「臺灣省山地同胞認定範圍」 ，其中規定：「凡原籍在山地行政區域內，而且本人或父 系直系尊親屬（父為入贅之平地者，從其母），而在光復 前日據時代戶籍簿種族欄登載為高山族（或各族名稱）者 ，為山地同胞。」因此，我們看得出來，原住民身分的認 定，一開始只有針對光復前原籍山地行政區域內，戶籍簿 種族欄登載為高山族（又稱高砂族、生蕃）之人。一直到 43年，臺灣省議會建議一般行政區域內的山地同胞也應該 要提供一定的輔導措施，臺灣省政府因此於44年間訂定「 臺灣省政府輔導平地山胞生活計畫」，並於45年間訂定「 臺灣省平地山胞認定標準」，其中規定：「凡日據時代居 住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為高山族者為平 地山胞。」因此，所謂的平地山胞，其實仍然以日據時代 所稱的「高砂族、生蕃」為範圍。直到此時為止，在日據 時期被歸類為生蕃，但原籍在山地行政區域以外之人，以 及在日據時期被歸類為「熟蕃、平埔」的民族，仍然不能 取得山地同胞或是平地山胞的身分。
２、不同於山地同胞的身分認定，臺灣省政府所頒布的平地山 胞認定標準裡面，又特別規定：「凡符合第1點規定條件 之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市公所申 請為平地山胞之登記……前項登記，自公告日起，至45年 12月31日止。」在當時要成為平地山胞，必須是「在日據 時代被歸類為生蕃（又稱高砂族或高山族）」，並且在規 定期間內，向鄉鎮市公所申請登記為平地山胞，才能取得 平地山胞的身分。因此，在日據時代被歸類為生蕃的人， 沒有申請登記，以及「在日據時代被歸類為熟蕃（又稱平 埔）」的人，都不能取得山地同胞或平地山胞的身分。然 46年，臺灣省政府以府民一字第128663號令補充規定：「 日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『 熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地 山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1項第1款之規定， 經聲請登記後，可准予登記為平地山胞。」同年臺灣省政 府民政廳民甲字第01957號代電並明文指出：「日據時代 居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」惟 臺灣省政府未函文臺南縣政府，致無法於公告期間內函轉 所屬鄉鎮市公所行文公告週知。
３、本件被告以98年12月15日南縣選一字第0981501234號函， 認選舉事務有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記 載為準，據此拒絕確認原告甲○○具有參選99年臺南縣市 合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資格。該函復 認為被告98年5月19日函頒之「辦理日據時期種族〝熟〞 之縣民申請登記平地原住民作業要點」，與該會98年5月5 日原民企字第0980021162號發布「原住民身分法」第2條 第2款及第8條第1項規定之解釋令牴觸。惟原住民身分法 第2條第2款規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及 平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列 規定：二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域 內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住 民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地 原住民有案者。」，依該款文義解釋，並未限制平地原住 民向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記之期間； 詎行政院原住民族委員會98年5月5日令卻逕認為「登記為 平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間（即臺灣 省政府時代於45年、46年、48年及52年4次發文通知登記 之期間），向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記 為平地原住民有案者，此顯然增加法律所無之限制，而逾 越母法即原住民身分法之規定。
４、臺灣省政府民政廳46年3月11日（46）民甲字第01957號代 電明確表示：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者 ，應認為平地山胞；原為平地山胞，此次登記期間，不願 申請登記為平地山胞者，無強予登記之必要。」足證政府 當時所要求之「登記」，僅係出於行政管理上之便利。又 「原住民身分法」之前身為「原住民身分認定標準」，依 內政部80年12月4日台內民字第8073392號函：「查『原住 民身分認定標準』業經本部於80年10月14日台（80）內民 字第8072256號令發布施行。上開標準發布前後，原住民 因故已依舊法規（即臺灣省原住民身分認定標準）登記喪 失原住民身分者，於不侵害他人既得權利之原則下，可依 本部新發布之『原住民身分認定標準』第4條第1項：『依 本標準之規定應具有原住民身分者，如因結婚、收養而喪 失原住民身分，或平地原住民未及於登記時效期間內取得 原住民身分者，得檢具足資證明本人具有原住民身分之文 件，申請回復或取得原住民身分。』」益徵行政院原住民 族委員會以45年、46年、48年及52年有辦理登記者始為「 平地原住民」之荒謬。故臺灣省政府及內政部函並未認「 未登記」就不是平地原住民，行政院原住民族委員會98年 7月24日原民企字第0980035197號函應屬違法違憲，本院 應拒絕適用。
（四）本院如不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24 日原民企字第0980035197號函，惟因該函及原住民身分法 第2條有牴觸憲法之疑義，本院也應依大法官審理案件法 第5條第2項規定，裁定停止訴訟，聲請釋憲： １、原住民基本法（按：應係原住民身分法之誤）第2條規定 ：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其 身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地 原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查 簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地 原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查 簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍 所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」 惟因當前國際潮流，強調由原住民作自我定義(self-defi nition)（施正鋒，1998b；Shaw, 1992: 13-16; Lerner, 1991: 9-10; Martinez, 1995: 8-19），而根據聯合國原 住民族權利宣言第8條第1項：「原住民族和個人享有不被 強行同化或其文化被毀滅的權利。」第2項：「各國應提 供有效機制，以防止和糾正：(a)任何旨在或實際上破壞 他們作為獨特民族的完整性，或剝奪其文化價值或族裔特
性的行動；(b)任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或 資源的行動；(c)任何形式地旨在或實際上侵犯或損害他 們權利的強制性人口遷移；(d )任何形式地強行同化或融 合；(e)任何形式地旨在鼓動或煽動對他們實行種族或族 裔歧視的宣傳。」之規定，原住民有權要求保有並發展其 獨特的集體認同，同時有權自認為原住民，也就是說，原 住民要求被他人承認為原住的民族。另聯合國教科文組織 (UNESCO)亦在1978年通過的「種族暨種族偏見宣言」宣示 ，個人及團體都可以保有其獨特的文化認同權(Eide,1992 :221)。是如本院不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會 98年7月24日原民企字第0980035197號函，惟認該函及原 住民身分法第2條有牴觸憲法之疑義，故本院應依司法院 大法官案件審理法第5條第2項裁定停止訴訟程序，聲請釋 憲。
２、憲法第5條：「中華民國各民族一律平等。」因平等的內 容包含「形式上之平等」及「實質上平等」。民族平等係 指對於國內之弱勢民族，應給予相當之協助，並維護其民 族之存續。亦即，應使弱勢民族能取得與其他民族實質上 平等的地位。以下就「民族」、「原住民族」及「原住民 權」各項闡釋，並進而探討西拉雅族之「身分」，分述如 下：
⑴民族之定義：就人類學的角度，「民族」理應是自然形成 的，並非因國家控制始形成，現行原住民身分的認定，卻 是由國家來統一認定原住民身分，即將國家承認的集體權 個人化，並由國家來控制一個民族的人民及社會組織結構 ，如此形成的「個人」/「集體」、「國家」/「民族」間 的矛盾，不無法理上之疑義。由此，屬於第三代人權之「 民族權」，相對於一次大戰後西方帝國主義終結殖民地統 治的民族自決理論，作為第三代人權概念下的民族權顯得 較為寬泛而模糊，從民族自決到多元文化主義下的民族自 治、文化自主、政治參與保障和多元認同等等，似乎都可 以在涵蓋的範圍內，均應受憲法「制度性保障」。而所謂 「制度性保障」，究其歷史意義，係用以和「基本權利」 相區別，以便突破立法者不受基本權利拘束的藩籬。而在 憲法肯認基本權利具規範效力後，「制度性保障」的現代 意義則著重於基本權利之客觀面向，要求國家建立特定法 制度，以確保賴此制度存在之基本權的實踐。在此理解下 ，我國憲法上關於「邊疆民族」（憲法第168條、第169條 ）地位保障及積極扶助之設計，蒙古各盟旗地區之自治制 度應以法律定之（憲法第119條）及西藏自治之保障（憲
法第120條）均是以此概念發展，只是邊疆民族之身分認 定，是否適用現行原住民身分法，因學界尚無定論，且相 關地區目前不在我國自由地區範圍內，尚無實例可供參， 但憲法對其「制度性保障」之概念，應可延伸至原住民。 ⑵原住民族之定義：憲法增修條文第10條第12項：「國家應 依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教 育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業 予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」由此 可看出立憲者將「原住民族」定義為「民族」，而非「種 族」或「族群」，因而基於一個「民族」地位所能享有的 權利，「原住民族」都應享有。自從西元2007年9月13日 聯合國通過《聯合國原住民族權利宣言》後，原住民族之 權益保障已初步形成普世價值。我國雖非聯合國會員國， 但因目前政策上對原住民族採取優惠性差別待遇，若國民 己身所屬之民族能被認定為「原住民族」，進而「推族及 人」，自己極有可能被認定為具有原住民身分而享有上述 之優惠，因此「原住民身分認定」不僅是社會公平正義的 問題，更牽涉到族群認同與同儕情感等議題，實有審究必 要。而原住民（indigenous people）一詞，原與土著（A borigine）有所混同，但隨著國際潮流，土著一詞現僅限 於稱呼澳洲土著。目前原住民一詞泛指經過殖民時代與後 殖民時代的歷史發展，土地尚未遭到侵略前原有住民的現 存後裔，即現時該土地係由其他民族統治中，而前原有住 民之現存後裔，正受其他民族統治。詹姆斯‧安奈亞博士 （James Anaya）進而將「原住民」闡釋為「原住民族」 （indigenous peoples）。其中「原住民的」（indigeno us）是指他們祖先，與他們現在所居住、或原本所居住土 地的關連性，遠甚於目前居住在同一土地或鄰近土地上， 目前較具勢力的其他人的祖先；稱為「各民族」(peoples )是因為他們可以再分為許多明顯不同的社群，個別社群 都擁有一個能與他們祖先的社群、部落或種族相連結的那 種在地與認同的持續性。從此定義出發，我國境內目前的 原住民，是指「漢人移居臺灣前最早抵達台灣定居的族群 、原住民。縱使我國各原住民族擁有各自的起源傳說，但 近年來依據語言學、考古學和文化人類學等的研究資料顯 示，在17世紀漢人移民臺灣之前，我國原住民在臺灣的活 動已有大約8千年之久（Blust 1999）。我國原住民在遺 傳學和語言學的分類屬於南島語族，和菲律賓、馬來西亞 、印度尼西亞、馬達加斯加和大洲等的南島民族族群有密 切關聯（Hill et al. 2007、Bird, Hope& Taylor 2004
）。此外，根據國內馬偕醫院從紅血球及血型中的ＤＮＡ 進行的原住民研究發現，臺灣原住民可能是世界上最「純 」(homogenous)的族群，臺灣原住民身上常見的一種特定 基因組合「單倍體」，也出現在紐西蘭毛利人、新幾內亞 高地人、澳洲原住民、蒙古人、日本人、滿州人、印第安 人等族群身上，顯示台灣原住民與這些族群在遺傳上有很 大的關連。
⑶原住民權之種類：「原住民的權利被認為是『集體』的權 利，屬於整個族群，且為既有的權利，他們所主張的權利 ，早在現代國家建立前即存在，因此，對原住民權利的承 認，需要在現今政治和文化觀點上，作很大的改變，一些 人把這種國家對多元民族和多元文化特色的認同，稱為『 法律命令的多元性』。」（摘自Luis Jesus Bello＜ Cir cle of Rights:Economic, Social&Cultural Rights ＞ 輔仁大學社會文化研究中心譯，施正鋒校對）而《聯合國 原住民族權利宣言》亦申明：「原住民族與所有其他民族 平等，同時承認所有民族均有權有別於他人，有權自認有 別於他人，並有權因有別於他人而受到尊重。」重申：「 原住民族在行使其權利時，不應受到任何形式的歧視。」 要求：「認識到並重申原住民有權不受歧視地享有國際法 所確認的所有人權，原住民族擁有對本民族的生存、福祉 和整體發展不可或缺的集體權利。」又「原住民族，無論 是集體還是個人，都有權充分享受《聯合國憲章》、《世 界人權宣言》和國際人權法所確認的所有人權和基本自由 。」更在該宣言第1條明白揭櫫。是以「原住民權」非但 為基本權之一種，甚至已被確認為「國際人權」，不容國 家以公權力否定。
⑷現今我國對於原住民族群的認可，主要是由我國行政院原 住民族委員會制定認可規範並且執行。要達到承認標準， 須待認可族群必須達到一定數量的署名，並且向該會提出 申請書和足以證明為一個族群的證據。正式認可之後，該 會給予該族群合法的利益和權利。目前該會認定的因素包 含了蒐集該族群的家譜、歷史紀錄和具有延續性質的語言 和文化身分。西拉雅族與現今官方認定原住民族同屬於南 島語族，在漢族移入台灣之前即共同居住於臺灣島上，在 學界並無爭議。但在經歷漢族移民的文化影響以及不同殖 民政權的統治之下，西拉雅族漸漸失去了原有的民族特性 ，以至於日治政府將西拉雅族歸類為平埔族群、國民政府 繼而不承認平埔族群的民族地位，致使現今西拉雅族不被 認定為官方原住民族，其族裔也不被認定具有原住民身分
。近年來，西拉雅族裔從事正名及文化復振運動，其中以 西元2008年11月29日臺南縣平埔族西拉雅文化協會出版《 西拉雅語彙初探》，使西拉雅語的復活有望，最具代表性 意義，因此西拉雅族屬原住民族，得享有原住民權，應無 疑義。況且「住民自決」已是一種世界趨勢，對原住民身 分的認同就是對其文化的尊重；而對照其他在臺灣已被承 認的原住民族群，「西拉雅平埔族」被排除在外，在法律 上無合理差別對待的堅實基礎，基於血統主義，原住民理 應有權自行認定其身分。而依《聯合國原住民族權利宣言 》第9條之規定：「原住民族與個人有權依據該社群或民 族傳統及習俗，隸屬特定原住民社群或民族。行使此項權 利不得招致任何歧視。」可知，原住民有權要求保有並發 展其獨特的集體認同，同時有權自認為原住民，也就是說 ，原住民有權要求被他人承認為原住的民族。又依國際勞 工組織大會1989年6月27日通過，1991年9月5日生效之《 原住和部落民族公約》第1條規定，亦認「自我認定」為 原住民族或部落應被視為是該公約條款適用的群體的一個 根本標準。及在《聯合國原住民族權利宣言》第2條：「 原住民族及個人享有自由，與其他所有民族及個人平等， 並有權於行使其權利時免於任何形式之歧視，尤其不受基 於其原住民出身或身分之歧視。」回首史實，原住民的身 分、姓名、族群、語言、文化，乃先於憲法，甚至早於國 家而存在。就此而言，現行有關原住民身分承認、原住民 姓名回復、原住民族族群認定的法律規定，僅能解為一種 「承認」或「發現」的機制，而非「許可」或「形成」的 法律制度。按平地原住民與山地原住民劃分，若對照臺灣 歷史演進過程實乃自清帝國領台以降，各殖民政權對於收 服與未收服之原住民族區域所作的劃分，此區隔標籤，本 應予以揚棄，改以尊重原住民族的「主體性」，並以各族 為保障對象。是以，原告之直系血親尊親屬既屬「西拉雅 平埔族」，基於血統主義，其即具有臺灣原住民之身分， 詎卻遭被告及行政院原住民族委員會逕予否認，揆諸前揭 國際公約之精神，原住民身分法第2條及原民會之函文及 解釋令，業已侵害原告之「認同權」，難謂合憲。在近代 國家肇建之前，臺灣原住民族便以「政治實體」的形式存 在於臺灣這塊土地上，具有完整的領域、人民、文化、政 治制度、社會組織、經濟型態。因此，原住民族應該享有 先於國家而存在的「自然主權」及「自然（集體）權利」 。原住民族權利的保障或促進，旨在「回復」其原本所擁 有的地位與權益，而非給予特惠，更不是國家的恩給。「
西拉雅平埔族」乃台灣原住民，有權自我認定並要求國家 予以承認，其意願應優先受到尊重，始符吾國以人權立國 之旨。
⑸禁止差別待遇為平等原則之基本概念：進而言之，平等原 則之最基本概念係「相同事件，相同處理；不同事件，不 同處理」，反面言之，即係指「相同之事務不應有差別待 遇」。平等原則所欲禁止者乃恣意的差別待遇，所欲建立 者則係一套合理差別待遇之判斷基準。亦即，依據「事物 本質」（Natur der Sache）概念，平等原則是否容許及 在如何程度內容許對於特定事務之秩序做出差別待遇，當 視現存事物範圍之本質而定。臺灣省政府時代曾以一紙命 令剝奪了平埔族人的原住民身分（臺灣省政府43年4月9日 （43）府民二字第33172號令：「居住平地之平埔族應視 為平地人，列入平地選民名冊。」從此似乎定性了「平埔 族非原住民」的論點，行政院原住民族委員會89年9月8日 台（89）原民企字第8909777號函釋中，引用內政部81年3 月4日台內民字第8174921號函釋，略以：「戶口調查簿種 族欄登記為『熟』，應係指清代所稱之『熟番』或『平埔 番』，早已漢化，且居住在平地行政區域與非山胞生活、 語言幾無二致，自非『山胞身分認定標準』適用範圍。」