高雄高等行政法院判決
99年度訴字第129號
99年6月10日辯論終結
原 告 臺南縣政府
代 表 人 甲○○ 縣長
訴訟代理人 陳玉釧
丁○○
戊○○
輔 佐 人 庚○○
被 告 臺南市選舉委員會
代 表 人 乙○○ 主任委員
訴訟代理人 己○○
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直 轄市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委員會 ，並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會，其 原有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」為民國99年2 月11日公布之直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項所 規定。本件原告起訴狀所列被告臺南縣選舉委員會因內政部 業已發布「臺北縣選舉委員會改制及臺中縣（市）、臺南縣 （市）、高雄縣市選舉委員會合併改制計畫書」而於99年3 月2日與臺南市選舉委員會合併為臺南市選舉委員會（見本 院卷第491頁），依上開規定，其原有業務應由臺南市選舉 委員會承受，此經被告臺南市選舉委員會具狀陳明並聲明承 受訴訟於卷，核無不合，先予敘明。
貳、事實概要：
緣訴外人萬淑娟係臺南縣轄區內居民，有意以西拉雅族身分 參選99年臺南縣市合併改制為直轄市後（下稱改制後）之臺 南市平地原住民市議員，惟因原住民民族別認定辦法第2條 未將西拉雅族明列其中，復因內政部修正戶政資訊系統原住 民身分及民族別登記原住民族別代碼，刪除民族別選項之「 其他」乙項，致萬淑娟無法於戶役政資訊系統以其他族別登 記為原住民。原告為解決西拉雅族之戶籍登記問題，遂函頒 「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住
民作業要點」。萬淑娟雖因而取得臺南縣新化鎮戶政事務所 （下稱新化戶政事務所）函覆准其登記為平地原住民之書函 ，但對其是否得以平地原住民身分參選市議員，仍有疑義， 乃具函請求被告確認。被告引述行政院原住民族委員會（下 稱原民會）98年7月24日原民企字第0980035198號函文：「 中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民身分之 認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南縣戶政機關以紙本 登記（非戶役系統登記）並註記為平地原住民身分或其他族 別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有 上開文件者，依法尚未取得原住民身分。」答覆萬淑娟，應 俟選舉公告發布後，候選人登記期間內，如萬淑娟已於選舉 區內繼續居住期間4個月以上，且繳送之戶籍謄本資料記載 具有平地原住民身分，則具備平地原住民候選人資格。原告 認為被告之答覆不具體，使萬淑娟是否具有99年改制後臺南 市平地原住民市議員候選人資格，法律上地位陷於不明確， 並有侵害原告戶政行政自治權及改制後臺南市是否確受最多 原住民民意監督之地方自治權之虞，遂以利害關係人身分提 起本件行政訴訟（萬淑娟另案提起確認之訴，由本院99年度 訴字第130號判決）。
參、原告主張：
一、原告提起本件確認訴訟符合行政訴訟法第6條之規定：（一）行政訴訟法第6條第1項之規定，當事人欲提起確認訴訟， 應具有即受確認判決之法律上利益。又司法院釋字第546 號解釋文略以：「惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或 審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度 設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因 參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員 選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以 核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但 人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使 ，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與 另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利 保護必要者可比，此類訴訟相關法院自應予以受理，本院 上開解釋，應予補充。」另所謂即受確認判決之法律上利 益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位 有受侵害之危險，而此法律關係之存否不明確，致原告在 公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第31 6號、52年台上字第1240號判例參照）。又所謂公法上之 法律關係，係指行政上法律關係。行政上法律關係之內容
是指居於公法關係之公權利與公義務。所謂公權利乃可進 一步分為國家公權與個人公權，後者即國民個人之公權。 該公權受侵害時，得以提起救濟。依憲法第18條及第130 條後段之規定，民意代表之選舉，係基於選民互選之平等 原則，兼顧互選在技術上困難之克服，而由法律定出候選 人制度。（司法院釋字第290號解釋一部不同意見理由書 參照）。從而，候選人之資格係個人參政權之體現，具有 一身專屬性，且因該資格須受辦理選務機關認定始可成立 ，故屬行政上之法律關係。而萬淑娟欲參選上述之平地原 住民議員選舉，雖該選舉尚未舉行，萬淑娟之被選舉權仍 有受權利保護之必要，應得提起本件確認之訴。（二）地方制度法第19條第1款第3目規定：「下列各款為縣（市 ）自治事項：一、關於組織及行政管理事項如下：．．． （三）縣（市）戶籍行政。」戶籍法第2條規定：「本法 所稱主管機關：．．．在縣（市）為縣（市）政府。」第 5條規定：「戶籍登記，由直轄市、縣（市）主管機關於 其轄區內分設戶政事務所辦理。」原住民身分法第11條第 1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請 ，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定 後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地原住民或平 地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮 、市、區）公所。」原住民民族別認定辦法第3條規定： 「本辦法所稱註記，指戶籍之登記。」第10條第1項規定 ：「民族別之註記或註銷，應依當事人之申請，並由戶政 事務所受理；審查符合規定後，於戶籍資料及戶口名簿內 註記或註銷其民族別。」萬淑娟既經新化戶政事務所98年 5月19日府民戶字第0980117834號函確認為平地原住民， 則萬淑娟即應屬原告轄內之平地原住民，復因臺南縣市合 併改制為臺南市乙案業經內政部98年9月1日正式公告，該 市既為原告與現存臺南市合併改制後之行政機關，於99年 平地原住民議員之選舉應當然繼受原告對平地原住民身分 之認定方式。原告以利害關係人身分提起本件確認訴訟， 係因萬淑娟要確認其有無參選改制後臺南市平地原住民市 議員候選人資格，而基於地方自治，地方又分為地方行政 機關與地方民意機關，因地方行政機關係受地方民意機關 監督，故關於市議員候選人資格的審定對於地方行政機關 係有確認利益存在。
（三）行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違 法損害其權利或利益，得提起行政爭訟。惟是否為利害關 係第三人，最高行政法院75年判字第362號判例意旨：「
因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程 序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人 而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害 關係而言，不包括事實上之利害關係在內。．．．。」可 知須因權利或法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係 第三人資格就他人之行政處分提起行政訴訟。所稱法律上 之利益，係指法律上值得保護之利益，經濟上、情感上或 事實上之利益，並不屬之。次按，原住民身分認定之資料 ，地方政府可以審查，例如原住民夫妻所生小孩，不須向 原民會詢問是否具備原住民身分，即可由地方之戶政事務 所逕自登記為原住民。從而原告及所屬戶政機關依法令及 相關資料認定萬淑娟具有原住民身分並作紙本的登記，目 前戶籍法規並不限於電子登記，從而就地方政府的認知而 言，紙本的登記依然是有效的行政行為，縱使原告及所屬 戶政機關對於萬淑娟具備原住民身分的認定無法為電子登 記，但所為認定仍是有效，此為原告的地方自治事項，原 民會逕以行政命令來否決，是侵害地方政府的地方自治權 。又地方自治權係臺南縣受憲法保障之權利，而臺南縣之 地方自治權限已因被告98年12月15日南縣選一字第098150 1234號函文受有損害，惟因臺南縣係公法人，無法行使訴 訟實施權，原告應為適格當事人。
（四）地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂 直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機 關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產 生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法 機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權 責制衡之關係（司法院釋字第498號解釋理由書參照）。 99年11月27日舉行之改制後臺南市市議員選舉所選出之市 議員即將組成原告原轄區之地方立法機關，故市議員之代 表性攸關原告將來行政上是否確受最多數民意之監督。地 方制度法第33條第2項第1款第2目規定：「原住民議員名 額：有平地原住民人口在2千人以上者，應有平地原住民 選出之議員名額；有山地原住民人口在2千人以上或改制 前有山地鄉者，應有山地原住民選出之議員名額。」自98 年1月5日起至98年4月30日止，臺南縣受理日據時期種族 〝熟〞之縣民申請補登記為平地原住民意願書共12,640人 申請，11,830人符合資格，810人為疑義個案，由新化戶 政事務所專案列冊登記管理，而領有如萬淑娟依據原告函 頒「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地 原住民作業要點」之書函之臺南縣民共有1,201人，因地
方制度法第33條規定，直轄市之平地原住民議員名額規定 為2,000人即可選出一席，儘管第2席須平地原住民人數達 20,000人，惟意願書共計12,640人申請，此又僅限於臺南 縣境，西拉雅族原生活區域為嘉南平原，則改制後臺南市 境內西拉雅族人數或許不僅如此。如其平地原住民之身分 遭否認，則99年11月27日之台南市議員選舉遴選出之「平 地原住民市議員」能否代表目前台南縣境內多數平地原住 民之民意，不無疑義。而訴外人萬淑娟目前就形式觀之， 既為中華民國國民，在選舉區連續居住滿4個月，亦年滿 23歲，亦無消極條件(公職人員選舉罷免法第26條），僅 有成為平地原住民候選人之「平地原住民」身分受被告引 用原民會98年7月24日原民企字第0980035198號函（見原 處分卷證物2，另原民會則係以同日原民企字第098003519 7號函致原告，見本院卷第12頁）否定。則本案不僅涉及 訴外人萬淑娟之參政權恐有受侵害之虞，原告之地方自治 權亦有受侵害之虞，原告機關以利害關係人提起本件確認 之訴，並無違誤。
（五）原住民議員與一般選區議員，在被選舉人/選舉人人數比 例及選區均有不同，此係原住民族乃弱勢之民族，國家在 政治上予以扶助，俾實現憲法第5條之民族平等，不應解 為萬淑娟縱無平地原住民議員候選人身分，亦有區域議員 候選人資格，而認其權利及原告之自治權未受侵害。如不 確認萬淑娟具有臺南市平地原住民市議員候選人資格，亦 衍生出除萬淑娟外，其餘已獲原告認定為平地原住民之臺 南縣民無法適用如升學加分、獎學金、健保優惠等相關原 住民政策之適用。
二、本件無法提起撤銷訴訟：
依行政程序法第92條第1項規定及司法院釋字第423號解釋意 旨略以：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所 為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不 因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之 文字而有異。」觀諸被告98年12月15日南縣選一字第098150 1234號函文，並未具體指出萬淑娟是否具有99年改制後台南 市平地原住民議員候選人資格，故該函尚未對外直接發生法 律效果，原告及萬淑娟無從提起撤銷之訴，但因公法上之法 律關係（即成為公職候選人之資格）處於爭議不明狀態，始 提起本件確認之訴。
三、被告有本件候選人資格之審定權：
本案99年4月8日開庭時，被告曾當庭表示「臺南縣市合併改 制後之臺南市議員候選人資格，係由中（央）選（舉委員）
會審定，被告僅受理候選人登記，不會作任何形式或實質審 查，而是悉數轉呈中選會為資格審查後為候選人名單的公告 ，被告無權審查。」惟公職人員選舉罷免法第7條第1項規定 ：「．．．直轄市議員．．．選舉，由中央選舉委員會主管 ，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」公 職人員選舉罷免法施行細則第4條第1項第3款規定：「各級 選舉委員會依本法第7條規定辦理選舉時，其主辦之選舉委 員會區分如下：．．．三、直轄市議員、直轄市長選舉，由 直轄市選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。」 臺南市選舉委員會辦事細則第6條第6款規定：「第一組掌理 下列事項：．．．六、．．．原住民、直轄市議員．．．選 舉候選人登記之受理及資格審查。」又，司法院釋字第546 號解釋案之聲請人係於87年10月21日向桃園縣選舉委員會申 請登記為第四屆立法委員選舉候選人，因其學生資格而遭該 會駁回申請。而直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項 規定：「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制 為直轄市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委 員會，並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會 ，其原有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」故審查萬 淑娟是否具有99年臺南縣市合併改制後首屆臺南市平地原住 民議員候選人資格，確係被告之職掌。萬淑娟是否具有99年 11月27日第一屆臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議 員候選人資格，係由被告進行審查，如前所述，故被告為適 格之當事人。
四、萬淑娟具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住 民議員候選人資格：
（一）行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方 法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」萬淑娟之平地 原住民身分，業經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月19日 府民戶字第0980117834號書函確認，已如前述，臺南縣新 化鎮戶政事務所辦理萬淑娟平地原住民身分確認，亦係依 原告98年5月19日府民戶字第0980117834號函下達之「臺 南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住民 作業要點」辦理，被告當時亦為副本受送達機關，卻未就 職掌事項提出反對意見，應受其拘束。萬淑娟既經臺南縣 新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834號 書函確認為平地原住民，則原告請求確認萬淑娟具有參選 99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人 資格，為有理由。
（二）原民會98年7月24日原民企字第0980035198號函指出「中
央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民身分之 認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南縣戶政機關以紙 本登記（非戶役政系統登記）並註記為平地原住民身分或 其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件 ，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。」惟原 住民身分之認定，應以原住民身分是否存在為依據，戶籍 謄本記載之有無，僅為形式上便宜認定之用，且臺灣省政 府民政廳46年3月11日（46）民甲字第019 57號代電2第4 點亦揭櫫「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應 認為平地山胞。」本件萬淑娟之曾祖父萬連法及曾祖母羅 柳既係依本點認定之平地山胞(即現行之平地原住民)，依 原住民身分法第2條第2款「本法所稱原住民，包括山地原 住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外， 依下列規定：‧‧‧二、平地原住民：臺灣光復前原籍在 平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊 親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所 登記為平地原住民有案者。」之規定暨信賴保護原則，萬 淑娟應為平地原住民，前述行政院原住民族委員會函文增 加法律所無之限制，應屬無效。
（三）請求鈞院拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24日原 民企字第0980035197號函：
１、日本殖民統治臺灣時，臺灣總督府曾在明治38年（西元19 05年）以府令39號，規定從當年10月1日起舉行全島戶口 調查，並在同年12月以府令第93號訂定戶口規則。當時建 立了「戶口調查簿」，對人民所屬的「種族」均做有登記 ，經查當時臺灣人口，閩南人約249萬人、客家人約40萬 人、熟蕃（後來被稱為平埔）約5萬人、生蕃（後來被稱 為高砂族或高山族）約4萬人、本國人（即日本人）約5萬 7千人、包括中國人在內之外國人約1萬人，合計約304萬 餘人，一直到昭和8年（西元1933年）才將戶口調查簿中 的種族欄廢除。光復後，國民政府接收日本在台灣建立的 行政體制及戶籍制度，基於行政管理上，沿用日本政府的 蕃地政策，劃分「山地行政區域」（30個山地鄉），並在 40年間訂定公布「台灣省山地施政要點」，基於推動山地 政策的需要，國民政府認為有必要將「山地同胞」做出定 義，以明確化其施政對象。因此，在43年，臺灣省政府以 府民四字第11197號令訂定「臺灣省山地同胞認定範圍」 ，其中規定：「凡原籍在山地行政區域內，而且本人或父 系直系尊親屬（父為入贅之平地者，從其母），而在光復 前日據時代戶籍簿種族欄登載為高山族（或各族名稱）者
，為山地同胞。」因此，我們看得出來，原住民身分的認 定，一開始只有針對光復前原籍山地行政區域內，戶籍簿 種族欄登載為高山族（又稱高砂族、生蕃）之人。一直到 43年，臺灣省議會建議一般行政區域內的山地同胞也應該 要提供一定的輔導措施，臺灣省政府因此於44年間訂定「 臺灣省政府輔導平地山胞生活計畫」，並於45年間訂定「 臺灣省平地山胞認定標準」，其中規定：「凡日據時代居 住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為高山族者為平 地山胞。」因此，所謂的平地山胞，其實仍然以日據時代 所稱的「高砂族、生蕃」為範圍。直到此時為止，在日據 時期被歸類為生蕃，但原籍在山地行政區域以外之人，以 及在日據時期被歸類為「熟蕃、平埔」的民族，仍然不能 取得山地同胞或是平地山胞的身分。
２、不同於山地同胞的身分認定，臺灣省政府所頒布的平地山 胞認定標準裡面，又特別規定：「凡符合第1點規定條件 之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市公所申 請為平地山胞之登記……前項登記，自公告日起，至45年 12月31日止。」在當時要成為平地山胞，必須是「在日據 時代被歸類為生蕃（又稱高砂族或高山族）」，並且在規 定期間內，向鄉鎮市公所申請登記為平地山胞，才能取得 平地山胞的身分。因此，在日據時代被歸類為生蕃的人， 沒有申請登記，以及「在日據時代被歸類為熟蕃（又稱平 埔）」的人，都不能取得山地同胞或平地山胞的身分。然 46年，臺灣省政府以府民一字第128663號令補充規定：「 日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『 熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地 山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1項第1款之規定， 經聲請登記後，可准予登記為平地山胞。」同年臺灣省政 府民政廳民甲字第01957號代電並明文指出：「日據時代 居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」惟 臺灣省政府未函文原告，致無法於公告期間內函轉所屬鄉 鎮市公所行文公告週知。則據上兩份函文，足見臺灣省政 府明確表示「熟」應為「平地山胞」之依據，也因此，具 「熟」之身分者在當年歷次補登記時得以據此登記為「平 地山胞」，於法有據。
３、本件被告以98年12月15日南縣選一字第0981501234號函， 認選舉事務有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記 載為準，據此拒絕確認萬淑娟具有參選99年臺南縣市合併 改制後之臺南市平地原住民議員候選人資格。該函復認為 原告98年5月19日函頒之「臺南縣辦理日據時期種族〝熟
〞之縣民申請登記平地原住民作業要點」，與原民會98年 5月5日原民企字第0980021162號令發布「原住民身分法」 第2條第2款及第8條第1項規定之解釋令牴觸。惟原住民身 分法第2條第2款規定：「本法所稱原住民，包括山地原住 民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依 下列規定：‧‧‧二、平地原住民：台灣光復前原籍在平 地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親 屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所 登記為平地原住民有案者。」依該款文義解釋，並未限制 平地原住民向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記 之期間；詎行政院原住民族委員會98年5月5日令卻逕認為 「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間 （即臺灣省政府時代於45年、46年、48年及52年4次發文 通知登記之期間），向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所 申請登記為平地原住民有案者，此顯然增加法律所無之限 制，而逾越母法即原住民身分法之規定。
４、臺灣省政府民政廳46年3月11日（46）民甲字第01957號代 電明確表示：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者 ，應認為平地山胞；原為平地山胞，此次登記期間，不願 申請登記為平地山胞者，無強予登記之必要。」足證政府 當時所要求之「登記」，僅係出於行政管理上之便利。又 「原住民身分法」之前身為「原住民身分認定標準」，依 內政部80年12月4日台內民字第8073392號函：「查『原住 民身分認定標準』業經本部於80年10月14日台（80）內民 字第8072256號令發布施行。上開標準發布前後，原住民 因故已依舊法規（即臺灣省原住民身分認定標準）登記喪 失原住民身分者，於不侵害他人既得權利之原則下，可依 本部新發布之『原住民身分認定標準』第4條第1項：『依 本標準之規定應具有原住民身分者，如因結婚、收養而喪 失原住民身分，或平地原住民未及於登記時效期間內取得 原住民身分者，得檢具足資證明本人具有原住民身分之文 件，申請回復或取得原住民身分。』」益徵行政院原住民 族委員會以45年、46年、48年及52年有辦理登記者始為「 平地原住民」之荒謬。故臺灣省政府及內政部函並未認「 未登記」就不是平地原住民，原民會98年7月24日原民企 字第0980035197號函應屬違法違憲，鈞院應拒絕適用。（四）鈞院如不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24 日原民企字第0980035197號函，惟因該函及原住民身分法 第2條有牴觸憲法之疑義，鈞院也應依司法院大法官審理 案件法第5條第2項規定，裁定停止訴訟，聲請釋憲：
１、原住民基本法（按：應係原住民身分法之誤）第2條規定 ：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其 身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地 原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查 簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地 原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查 簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍 所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」 惟因當前國際潮流，強調由原住民作自我定義(self-defi nition)（施正鋒，1998b；Shaw,1992: 13-16;Lerner,19 91:9-10; Martinez,1995:8-19），而根據聯合國原住民 族權利宣言第8條第1項：「原住民族和個人享有不被強行 同化或其文化被毀滅的權利。」第2項：「各國應提供有 效機制，以防止和糾正：(a)任何旨在或實際上破壞他們 作為獨特民族的完整性，或剝奪其文化價值或族裔特性的 行動；(b)任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或資源 的行動；(c)任何形式地旨在或實際上侵犯或損害他們權 利的強制性人口遷移；(d)任何形式地強行同化或融合；( e)任何形式地旨在鼓動或煽動對他們實行種族或族裔歧視 的宣傳。」之規定，原住民有權要求保有並發展其獨特的 集體認同，同時有權自認為原住民，也就是說，原住民要 求被他人承認為原住的民族。另聯合國教科文組織(UNESC O)亦在1978年通過的『種族暨種族偏見宣言』宣示，個人 及團體都可以保有其獨特的文化認同權(Eide,1992:221) 。是如鈞院不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會98年7 月24日原民企字第0980035197號函，惟認該函及原住民身 分法第2條有牴觸憲法之疑義，故鈞院應依司法院大法官 審理案件法第5條第2項裁定停止訴訟程序，聲請釋憲。 ２、憲法第5條：「中華民國各民族一律平等。」因平等的內 容包含「形式上之平等」及「實質上平等」。民族平等係 指對於國內之弱勢民族，應給予相當之協助，並維護其民 族之存續。亦即，應使弱勢民族能取得與其他民族實質上 平等的地位。以下就「民族」、「原住民族」及「原住民 權」各項闡釋，並進而探討西拉雅族之「身分」，分述如 下：
⑴民族之定義：就人類學的角度，「民族」理應是自然形成 的，並非因國家控制始形成，現行原住民身分的認定，卻 是由國家來統一認定原住民身分，即將國家承認的集體權 個人化，並由國家來控制一個民族的人民及社會組織結構 ，如此形成的「個人」/「集體」、「國家」/「民族」間
的矛盾，不無法理上之疑義。由此，屬於第三代人權之「 民族權」，相對於一次大戰後西方帝國主義終結殖民地統 治的民族自決理論，作為第三代人權概念下的民族權顯得 較為寬泛而模糊，從民族自決到多元文化主義下的民族自 治、文化自主、政治參與保障和多元認同等等，似乎都可 以在涵蓋的範圍內，均應受憲法「制度性保障」。而所謂 「制度性保障」，究其歷史意義，係用以和「基本權利」 相區別，以便突破立法者不受基本權利拘束的藩籬。而在 憲法肯認基本權利具規範效力後，「制度性保障」的現代 意義則著重於基本權利之客觀面向，要求國家建立特定法 制度，以確保賴此制度存在之基本權的實踐。在此理解下 ，我國憲法上關於「邊疆民族」（憲法第168條、第169條 ）地位保障及積極扶助之設計，蒙古各盟旗地區之自治制 度應以法律定之（憲法第119條）及西藏自治之保障（憲 法第120條）均是以此概念發展，只是邊疆民族之身分認 定，是否適用現行原住民身分法，因學界尚無定論，且相 關地區目前不在我國自由地區範圍內，尚無實例可供參， 但憲法對其「制度性保障」之概念，應可延伸至原住民。 ⑵原住民族之定義：憲法增修條文第10條第12項：「國家應 依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教 育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業 予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」由此 可看出立憲者將「原住民族」定義為「民族」，而非「種 族」或「族群」，因而基於一個「民族」地位所能享有的 權利，「原住民族」都應享有。自從西元2007年9月13日 聯合國通過《聯合國原住民族權利宣言》後，原住民族之 權益保障已初步形成普世價值。我國雖非聯合國會員國， 但因目前政策上對原住民族採取優惠性差別待遇，若國民 己身所屬之民族能被認定為「原住民族」，進而「推族及 人」，自己極有可能被認定為具有原住民身分而享有上述 之優惠，因此「原住民身分認定」不僅是社會公平正義的 問題，更牽涉到族群認同與同儕情感等議題，實有審究必 要。而原住民（indigenous people）一詞，原與土著（A borigine）有所混同，但隨著國際潮流，土著一詞現僅限 於稱呼澳洲土著。目前原住民一詞泛指經過殖民時代與後 殖民時代的歷史發展，土地尚未遭到侵略前原有住民的現 存後裔，即現時該土地係由其他民族統治中，而前原有住 民之現存後裔，正受其他民族統治。詹姆斯‧安奈亞博士 （James Anaya）進而將「原住民」闡釋為「原住民族」 （indigenous peoples）。其中「原住民的」（indigeno
us）是指他們祖先，與他們現在所居住、或原本所居住土 地的關連性，遠甚於目前居住在同一土地或鄰近土地上， 目前較具勢力的其他人的祖先；稱為「各民族」(peoples )是因為他們可以再分為許多明顯不同的社群，個別社群 都擁有一個能與他們祖先的社群、部落或種族相連結的那 種在地與認同的持續性。從此定義出發，我國境內目前的 原住民，是指「漢人移居臺灣前最早抵達台灣定居的族群 、原住民」。縱使我國各原住民族擁有各自的起源傳說， 但近年來依據語言學、考古學和文化人類學等的研究資料 顯示，在17世紀漢人移民臺灣之前，我國原住民在臺灣的 活動已有大約8千年之久（Blust 1999）。我國原住民在 遺傳學和語言學的分類屬於南島語族，和菲律賓、馬來西 亞、印度尼西亞、馬達加斯加和大洲等的南島民族族群有 密切關聯（Hill et al. 2007、Bird, Hope& Taylor 200 4）。此外，根據國內馬偕醫院從紅血球及血型中的ＤＮ Ａ進行的原住民研究發現，臺灣原住民可能是世界上最「 純」(homogenous)的族群，臺灣原住民身上常見的一種特 定基因組合「單倍體」，也出現在紐西蘭毛利人、新幾內 亞高地人、澳洲原住民、蒙古人、日本人、滿州人、印第 安人等族群身上，顯示台灣原住民與這些族群在遺傳上有 很大的關連。
⑶原住民權之種類：「原住民的權利被認為是『集體』的權 利，屬於整個族群，且為既有的權利，他們所主張的權利 ，早在現代國家建立前即存在，因此，對原住民權利的承 認，需要在現今政治和文化觀點上，作很大的改變，一些 人把這種國家對多元民族和多元文化特色的認同，稱為『 法律命令的多元性』。」（摘自Luis Jesus Bello＜ Cir cle of Rights:Economic, Social&Cultural Rights ＞ 輔仁大學社會文化研究中心譯，施正鋒校對）而《聯合國 原住民族權利宣言》亦申明：「原住民族與所有其他民族 平等，同時承認所有民族均有權有別於他人，有權自認有 別於他人，並有權因有別於他人而受到尊重。」重申：「 原住民族在行使其權利時，不應受到任何形式的歧視。」 要求：「認識到並重申原住民有權不受歧視地享有國際法 所確認的所有人權，原住民族擁有對本民族的生存、福祉 和整體發展不可或缺的集體權利。」又「原住民族，無論 是集體還是個人，都有權充分享受《聯合國憲章》、《世 界人權宣言》和國際人權法所確認的所有人權和基本自由 。」更在該宣言第1條明白揭櫫。是以「原住民權」非但 為基本權之一種，甚至已被確認為「國際人權」，不容國
家以公權力否定。
⑷現今我國對於原住民族群的認可，主要是由我國行政院原 住民族委員會制定認可規範並且執行。要達到承認標準， 須待認可族群必須達到一定數量的署名，並且向該會提出 申請書和足以證明為一個族群的證據。正式認可之後，該 會給予該族群合法的利益和權利。目前該會認定的因素包 含了蒐集該族群的家譜、歷史紀錄和具有延續性質的語言 和文化身分。西拉雅族與現今官方認定原住民族同屬於南 島語族，在漢族移入台灣之前即共同居住於臺灣島上，在 學界並無爭議。但在經歷漢族移民的文化影響以及不同殖 民政權的統治之下，西拉雅族漸漸失去了原有的民族特性 ，以至於日治政府將西拉雅族歸類為平埔族群、國民政府 繼而不承認平埔族群的民族地位，致使現今西拉雅族不被 認定為官方原住民族，其族裔也不被認定具有原住民身分 。近年來，西拉雅族裔從事正名及文化復振運動，其中以 西元2008年11月29日臺南縣平埔族西拉雅文化協會出版《 西拉雅語彙初探》，使西拉雅語的復活有望，最具代表性 意義，因此西拉雅族屬原住民族，得享有原住民權，應無 疑義。況且「住民自決」已是一種世界趨勢，對原住民身 分的認同就是對其文化的尊重；而對照其他在臺灣已被承