臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
毒偵字第316號），本院判決如下：
主 文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月。 事 實
一、乙○○於民國（下同）95年3 月間，因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經本 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年6 月2 日入屏東 戒治所戒治，於96年3 月30日強制戒治執行完畢，並由臺灣 高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以96年度戒 毒偵字第133 號為不起訴處分確定；又於97年5 月間，因施 用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2968號判決判處有期 徒刑8 月確定，於98年6 月7 日縮刑期滿執行完畢。二、詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第 一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察勒戒、 強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛 因（下稱海洛因）之犯意，於98年10月4 日上午某時，在其 高雄市○○區○○路113 之5 號4 樓住處，以海洛因滲入香 煙點燃方式施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安 非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於同日吸食海洛因後 1 小時許，又在上開住處，以燒烤方式施用甲基安非他命1 次。嗣於98年10月6 日上午11時30分許，在高雄縣大寮鄉○ ○村○○路86之11號路旁，為警查獲，經採集其尿液送驗後 ，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡類陽性反 應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局甲○分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官及被告乙○ ○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審 判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情 形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見院二 卷第25頁），且經警方採集其尿液送高雄市立凱旋醫院以酵 素免疫法初步篩檢及氣相層析質譜法確認檢驗，結果呈安非 他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡類陽性反應，有該院98 年10月26日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品嫌疑 人尿液採證代碼對照表各1 份附卷足憑（見警卷第10、11頁 ），足見被告所稱於上開時間施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符而堪採信，二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後， 即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒 及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度台 上字第1071號判決意旨參照。查被告於95年3 月間，因施用 毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經 本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年6 月2 日入屏 東戒治所戒治，於96年3 月30日強制戒治執行完畢，並由高 雄地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第133 號為不起訴處分確 定；又於97年5 月間，因施用毒品案件，經本院以97年度審 訴字第2968號判決判處有期徒刑8 月確定，於98年6 月7 日 縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 、被告施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可稽。被告於觀察勒 戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再為本件施用第一、 二級毒品犯行，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告 施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性，分屬第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款分別定有明文。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項 之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之犯行，本 應以持有第一、二級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持 有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其 持有毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名有異，應 予分論並罰。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其前 受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰 審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治之矯治處遇後，猶不知戒 除毒癮，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，意志力顯然不 足；惟念其所為僅戕害個人健康，尚未危害他人，於審理時 已坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰 量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 施盈志
法 官 羅立德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 林慧君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。