臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第256號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
選任辯護人 洪條根律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第21811 號），本院判決如下：
主 文
甲○意圖為自己不法之所有，而侵占離本人所持有之物，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事 實
一、甲○於民國98年6 月下旬某日，在高雄市○○路與河南路口 附近之「US」舞廳，見尤燁清向台灣大哥大股份有限公司申 請，門號為0000000000號行動電話預付卡SIM 卡1 張掉落於 地面，而脫離尤燁清所持有，竟意圖為自己不法之所有，基 於侵占離本人所持有物之犯意，將該SIM 卡予以侵占入己。 嗣於98年7 月9 日10時10分許，為警在高雄市○○區○○街 35號3 樓甲○住處執行搜索，當場扣得尤燁清上開SIM 卡1 張，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人乙○○、潘覺凡於偵查中檢察官以證人身 分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵 查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況 。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實 之傳聞性質，被告甲○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終 結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面 陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或 不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸 前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○坦承不諱，並有臺灣大哥大資 料查詢、扣押物照片各1 張（見98年度偵字第21811 號卷第 10頁、高雄市政府警察局警卷第47頁）在卷可稽，復有門號 為0000000000號之SIM 卡扣案可證，足認被告任意性自白與 事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、按刑法第337 條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有 ，非出於本人之意思者而言，此有最高法院50年台上字第20 31號判例要旨參照。查被害人尤燁清所有之上開SIM 卡掉落 於地面，並非出於其意思而脫離其持有，是核被告所為，係 犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪。爰審酌被告僅 因一時貪念，擅將拾獲之上開SIM 卡1 張侵占入己，侵害被 害人之權益，所為實不足取，惟念及被告所侵占之財物價值 非鉅，犯罪所生損害程度尚輕，復考量其犯後坦承犯行，知 所悔悟，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以 示懲儆。至扣案之門號為0000000000號行動電話SIM 卡1 張 ，係被害人所有，非屬被告所有之物，無庸宣告沒收，併此 敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○明知愷他命係毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所使用門號為00 00000000號之行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，分 別（一）於98年3 月28日19時20分許，由乙○○撥打被告上 開行動電話聯絡購買數量為5 公克之第三級毒品愷他命。嗣 於同日某時許，在高雄市○○路樹德家商旁巷子內，由被告 交付第三級毒品愷他命予乙○○供其施用，乙○○則支付新 臺幣（下同）2,000 元予被告。（二）復於同年月31日20時 許，由乙○○撥打上開行動電話聯絡購買數量為5 公克之第
三級毒品愷他命。嗣於同日某時許，在上開同一地點，由被 告交付第三級毒品愷他命予乙○○供其施用，乙○○則支付 2,000 元予被告。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定。復按犯毒品危害防制 條例第4 條或第10條之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減 輕其刑，同法第17條定有明文，故非法販賣、施用毒品者對 上游販賣者言，係基於利害相反之地位，則前者不利於後者 之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟仍應調查其他必要之 證據，以查前者供證是否與事實相符，尚難專以販賣毒品或 施用者之供證，即逕行認定他人有販賣毒品之行為。三、公訴意旨認被告甲○涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人潘覺凡於偵查中 、證人乙○○於警詢、偵查中之證述，及被告所使用門號為 0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單，為其論據。訊據 被告固坦承於98年3 月28日及同年月31日，有至上開地點與 證人見面，惟堅決否認有何販賣第三級毒品予乙○○之犯行 ，辯稱：證人乙○○表示係潘覺凡的朋友，問伊有無管道可
以拿到第三級毒品愷他命，但伊2 次都沒有理他，也都沒有 提供愷他命，因為在電話中不方便講，所以伊才跟乙○○見 面，而可能是潘覺凡跟他說伊有在施用，一定拿得到，乙○ ○一直要盧伊，伊才跟他再次見面等語（見本院卷二第20頁 至第21頁、本院卷一第23頁）。
四、經查：
（一）證人乙○○於警詢時固陳稱：伊於98年3 月28日及4 月1 日左右，分別在樹德家商旁巷子裡，以各2,000 元向被告 購買5 公克之愷他命，共買2 次，伊係經潘覺凡之介紹而 認識的，他騎1 部100CC 的黑色機車等語（見高雄市政府 警察局警卷第41頁反）；於偵查中證稱：伊於98年3 月28 日有在樹德家商旁巷子內，跟被告買過5 公克之愷他命， 98年4 月1 日也在同一地點跟他買5 公克，伊不知道他綽 號叫甲○，是警察跟伊講的，當時伊只有他的電話，電話 是潘覺凡給伊的，他騎的機車第一次是黑色CUXI，第二次 好像是白色，另伊所說的第二次購買時間應該是98年3 月 31日，以通聯紀錄為主等語（見98年度偵字第21811 號卷 第30頁至第32頁）；於審判中則證稱：伊於上揭時間有打 過門號為0000000000號之行動電話，但是否為被告接的， 伊不清楚，這電話號碼是潘覺凡給伊的，潘覺凡沒有跟伊 說名字，伊確實有於上揭時、地購買5 公克之愷他命2 次 ，但伊不清楚2 次是否同一人交付，因暗暗的，且對方在 機車上沒有下車，也看不出身高，交付毒品給伊的人2 次 騎乘的機車顏色、廠牌均不同，1 次是黑色，1 次是白色 ，第1 次是騎山葉牌的，第2 次伊不清楚等語（見本院卷 一第44頁至第45頁反），觀諸證人乙○○上開證詞，其雖 就購買第三級毒品愷他命之時間、地點、數量等均證述一 致，然就是否為被告交付毒品、如何交付、是否2 次均為 同一人所交付等情，於警詢、偵查及本院審理時之證述均 有出入，則被告是否確於上開公訴意旨所指時間、地點販 賣第三級毒品愷他命予乙○○一事，已非無疑，自難僅憑 證人乙○○上開有瑕疵之單一證詞，逕認被告確有於前揭 2 次時地為販賣第三級毒品愷他命之犯行。至證人潘覺凡 於偵查中雖證稱：伊有介紹乙○○跟被告認識等語（見98 年度偵字第21811 號卷第21頁），然此僅得證明證人乙○ ○知悉被告行動電話門號之來源，無從遽以認定被告確有 本件販賣第三級毒品愷他命之事實，併此敘明。（二）又門號0000000000號之行動電話固為被告所有，且該門號 與證人乙○○所有門號為0000000000之行動電話，分別於 98 年3月28日19時20分許及98年3 月31日18時33分許、19
時59分許、20時12分許均有通聯紀錄等情，業據證人乙○ ○於偵查中證述在卷（見98年度偵字第21811 號卷第31頁 ），且為被告所不爭執，復有通聯調閱查詢單（見高雄市 政府警察局警卷第57頁至第58頁、第86頁）在卷可稽。然 上開通聯紀錄僅能證明被告與證人乙○○各於上開時間有 電話聯絡之事實，上開電話之通話既未經合法通訊監察及 製作通訊監察譯文，當無從明瞭被告與證人乙○○之實際 通話內容，自難僅憑該通聯紀錄而佐以被告有販賣第三級 毒品愷他命予證人乙○○之情。
（三）此外，本件復未扣得第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品 愷他命相關之分裝袋、磅秤、帳冊資料等物，以資佐證被 告於上開時間、地點，確有販賣第三級毒品予證人乙○○ 之情，無從單憑證人乙○○有瑕疵之證詞，即遽認被告此 部分涉有販賣第三級毒品予乙○○之犯行，被告既均未經 證明犯罪，揆諸前揭說明，自應均為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第337 條、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 林依蓉
法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 蕭家玲
附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。