臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第245號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 呂郁斌律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
29494 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丙○○係址設高雄縣大寮鄉○○路25號「陸海風情養生館」 之實際負責人，而甲○○則係該館之工作人員。詎丙○○與 甲○○共同基於意圖使成年女子與男子為性交行為而媒介、 容留以營利之犯意聯絡，於民國98年9 月29日，先由甲○○ 面試前來應徵之成年女子乙○○後，再由丙○○告知乙○○ 之工作內容係為前來消費之男客指壓按摩等，消費方式為90 分鐘新臺幣（下同）1,000 元，另加價500 元則可提供俗稱 「半套」之口交及打手槍之性交易服務。適於98年9 月29日 晚上9 時許，男客丁○○前往上址消費，由丙○○引領丁○ ○至該館3 樓B3號房間內，隨即成年女子乙○○進入該房間 並向丁○○說明消費方式，待達成合意後，即由乙○○對丁 ○○口交及手淫，以此方式進行性交易。嗣於98年9 月29日 晚上9 時20分許，經警在上開地點實施臨檢時，當場查獲正 在進行「半套」性交易之乙○○及丁○○2 人，始悉上情。二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款 亦有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」之條件，係屬 證據能力之規定，非屬證明力之問題，係指陳述是否出於供
述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況 而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人乙○○於警詢中 所為之證述，雖為審判外之陳述，然其於本院審理中經合法 傳、拘均未到庭，有送達證書、拘票及報告書在卷可查，足 見證人乙○○確有所在不明而傳喚不到之情形；而證人乙○ ○於警詢所為之陳述內容，係關於其如何應徵、受僱及從事 性交易之經過情形，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以 警詢訊問過程經全程錄音，證人乙○○亦於警詢最後陳述時 表明筆錄係在自由意志下所為，且警方無以強暴、脅迫、利 誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，並於筆錄上簽名捺印， 是由上開證人乙○○陳述時之外在環境及情況，應可認有可 信之特別狀況，依上開規定，證人乙○○於警詢中之證詞應 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別有所規定。本件以下所引用之各項供述證據，除 上開證人乙○○於警詢之證述具有證據能力外，證人丁○○ 於本院審理時所為之證述，業經具結，並經被告、辯護人及 檢察官當庭交互詰問，亦具證據能力，其餘供述證據，因檢 察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復 經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據之相關規範，而本件以下所引用之照片，乃以科學、機械 之方式，對於拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在 性質上亦非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定 之適用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承為「陸海風情養生館」之實際負責人 ，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊僅係單純經營 按摩店，性交易係小姐私底下跟客人的協議，伊並不知情， 且伊也有告知小姐不可從事性交易，並貼海報公告嚴禁色情
性交易，至警示燈乃係打掃人員清潔時照明用云云；被告甲 ○○則坦承為「陸海風情養生館」之推拿師，然矢口否認有 何妨害風化之犯行，辯稱：伊並無負責應徵之工作，伊僅為 該館之推拿師，而乙○○至店裡應徵時，老闆丙○○正在休 息，故伊係要乙○○稍候等待老闆面試云云。經查： ㈠被告丙○○為上開「陸海風情養生館」之實際負責人，業據 其坦承在卷（見警卷第2 頁反面，偵卷第6 頁），核與證人 即共同被告甲○○於偵查中之證述及證人乙○○於警詢陳述 情節相符（見偵卷第7 頁，警卷第13頁）；又乙○○係經由 被告甲○○面試應徵而於「陸海風情養生館」工作情事，亦 據證人乙○○於警詢陳稱：「我是向該店會計甲○○應徵的 …現場負責人是經理丙○○。」、「我於98年9 月29日下午 開始在該處所工作。」、「我是看自由時報來應徵，然後我 打電話到陸海風情養生館內說有僱小姐，所以我就自己坐計 程車到店裡，並由甲○○幫我付車資新台幣500 元」等語（ 見警卷第13至14頁），此與共同被告丙○○於警詢時陳稱： 「（甲○○若非該店工作人員，為何乙○○係由她所面試應 徵…）是我拜託她幫我接手應徵工作及付張女500 元車資… 」等語（見警卷第2 頁反面）相合，是被告甲○○辯稱伊未 應徵乙○○云云，並不足採。雖被告丙○○於偵查中翻異其 詞改稱乙○○係由其應徵等語（見偵卷第6 頁），然此除與 其先前警詢陳述不符外，倘小姐乙○○係由被告丙○○所應 徵，則何以被告甲○○於警詢係陳稱：「（為何行為人乙○ ○由妳面試到該店工作，且付她車資500 元，妳做何解釋？ ）我只有幫她開門，我要她等老闆來再看看。」、「當時他 （指被告丙○○）在睡覺，我要乙○○等老闆再決定。」等 語（見警卷第6 頁），與被告丙○○前揭警詢、偵查中所述 均有所異，再參諸證人乙○○上開警詢所述，顯見被告丙○ ○偵查中所述為事後迴護之詞，不可採信。
㈡男客丁○○有於前揭時間至上開「陸海風情養生館」消費， 並由被告丙○○引領至該館3 樓B3號房間後，乙○○即進入 該房間並向丁○○說明消費1 個半小時1,000 元，加價500 元則可進行「半套」性交易，隨後2 人達成合意，乙○○即 對丁○○口交及手淫，以此方式進行性交易，嗣後為警實施 臨檢時查獲等節，業據證人丁○○於本院審理時證述在卷（ 見本院訴字卷第79、80、84頁），核與證人乙○○於警詢時 陳稱：「（妳與男客丁○○共處一室從事何事？）我是幫客 人丁○○從事按摩及口交打手槍【俗稱半套】猥褻性交易服 務。」、「是現場櫃檯經理丙○○帶男客丁○○到3 樓B3號 房內，然後經理丙○○通知我到3 樓B3號房內為男客丁○○
按摩等服務。」、「男客丁○○與我合議從事按摩口交打手 槍【俗稱半套】1500元是實在。」等語相符（見警卷第12頁 反面至第13頁），另被告丙○○亦於警詢自承：「我將男客 帶至3 樓B3室，我叫乙○○到該房間替男客服務。」等語（ 見警卷第1 頁反面），此外另有臨檢紀錄表暨現場照片7 張 附卷可稽（見警卷第19至21頁），是上開事實堪以認定。 ㈢小姐乙○○係於98年9 月29日下午始至「陸海風情養生館」 工作，為被告2 人所不爭執，而證人丁○○係因友人介紹該 店服務不錯，可以跟小姐要求做「半套」之性交易情事，亦 經其於本院審理時證述在卷（見本院訴字卷第79、84頁）， 是以乙○○甫至該處工作僅數小時之時間，卻在男客丁○○ 詢問之時即能毫無遲疑、亦無顧慮地說出「半套」性服務之 代價，並甘冒被解職之風險而隨即對丁○○進行口交及手淫 之性服務，如無負責人之指示或授意，實不可能，由此益見 ，證人乙○○於警詢陳述：「現場經理丙○○有告訴我，替 客人按摩及打手槍（俗稱半套）服務…」等語（見警卷第13 頁反面），係屬可信。
㈣再者，「陸海風情養生館」之房間內設置有警示燈乙節，業 據被告丙○○供明在卷（見警卷第2 頁反面，本院審訴字卷 第22頁，本院訴字卷第17頁），並有照片1 張在卷可憑（見 本院審訴字卷第33頁下方房間暨圈選處之警示燈照片），又 該警示燈之開關乃係設置在該館1 樓櫃臺旁，此經被告丙○ ○於警詢陳稱在卷（見警卷第2 頁反面），且有臨檢現場照 片1 張附卷可佐（見警卷第20頁左下方照片），是倘該警示 燈僅係打掃人員清潔時照明所用，則開關為何僅設置在1 樓 櫃臺旁，而非設置在房間內？況且該開關之按鍵僅有1 個， 顯見按下該開關後，該館內所有房間內之警示燈均會亮起， 「陸海風情養生館」如係正當經營按摩生意者，則在每一位 客人消費完畢後，應會有打掃人員至該房間內清潔，以待下 位客人前來消費，惟若清潔時按下開關而使每一間房間內之 警示燈均亮起，不啻打擾在其他房間內消費之客人，以生意 經營之角度應不可能如此，足徵該警示燈之設置，應係店內 1 樓人員在遇有警方臨檢、搜查時，可按下1 樓之開關以通 報所有房間內之小姐及客人，從而避免遭警方查獲從事性交 易之相關事證，而此情亦與證人乙○○於警詢陳稱：「我有 問甲○○有無臨檢燈，甲○○告訴我說突然燈亮時，就是臨 檢」等語相合（見警卷第13頁反面），由此益證被告丙○○ 、甲○○確有媒介、容留小姐在房間內從事性交易之行為。 ㈤被告丙○○雖又辯稱：伊有告知小姐不可從事性交易，並貼 海報公告嚴禁色情性交易云云。然縱使被告丙○○有張貼海
報禁止性交易，此無非係被告丙○○為防免遭治安單位查緝 ，預先為此措施，作為事後被查緝時脫罪之藉口，尚難以此 而為其有利之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○之犯行均堪 以認定，應予依法論科。
二、本件乙○○所提供之性服務，包括為男客口交之行為，是依 上開刑法第10條第5 項第1 款之規定，即屬刑法上之性交行 為無疑。又被告甲○○雖為該店之工作人員，惟其面試前來 應徵之乙○○，並對性交易一事知之甚詳，且告知乙○○關 於警示燈之設置作用，自與被告丙○○有犯意之聯絡與行為 之分擔。被告丙○○、甲○○媒介店內服務小姐乙○○與男 客丁○○提供性交服務之行為，並提供「陸海風情養生館」 3 樓房間，供乙○○與丁○○進行性交行為而收取費用，2 人有以此營利之意圖甚明。是核被告丙○○、甲○○所為， 均係犯刑法第231 條第1 項之意圖使成年女子與他人為性交 行為而容留以營利罪。被告2 人意圖使成年女子與他人為性 交行為，而媒介以營利之低度行為，應為容留以營利之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告2 人間，就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告丙○○明知 政府執法單位極力掃蕩色情，竟為圖牟私利而假按摩店之名 ，容留成年之女子與男客從事性交易，破壞社會善良風氣， 行為實有不當，犯後復否認犯行，顯無悔意，惟念其所獲利 益非鉅，情節尚非嚴重；被告甲○○則為店內工作人員，而 乙○○係透過伊之應徵面試而受僱於被告丙○○，並從事性 交行為，所為亦有可議，且犯後猶矢口否認犯行，態度不佳 ，然其非居於主導地位等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1， 判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 王參和
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 蔡毓琦
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。