臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第670號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第36104
號、36587號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯毀壞牆垣竊盜罪，處有期徒刑壹年，扣案0000000000號行動電話門號SIM 卡壹片、序號000000000000000號行動電話壹支及未扣案0000000000號行動電話門號SIM 卡壹片，均沒收之。
事 實
一、丙○○與甲○○（未據起訴）共同意圖為自己不法之所有， 並基於竊取他人動產之犯意連絡，由甲○○先行選定乙○○ 所開設，位於高雄市○○區○○路226 號，裝設有保全系統 之「慶安生醫科技股份有限公司」（下稱慶安公司）為行竊 目標，並備足以破壞慶安公司鐵皮屋牆之不明工具及載運贓 物之箱型貨車1 輛（下稱系爭車輛），另由丙○○準備其所 有供犯罪聯絡用之0000000000門號SIM 卡搭配其所有序號00 0000000000000 號行動電話及其所有之0000000000門號SIM 卡搭配非其所有不明行動電話，於民國98年5 月25日凌晨0 時22分前，2 人偕同駕駛上開車輛抵達慶安公司旁無人居住 之鐵皮屋倉庫（下稱系爭倉庫）後，由甲○○進入系爭倉庫 後，持不明工具破壞系爭倉庫及慶安公司間之鐵皮屋牆，並 避開保全系統侵入慶安公司行竊（毀損部分未據告訴），丙 ○○則在系爭倉庫外把風並準備接應，行竊時適高雄市政府 警察局博愛四路派出所警員於案發現場附近巡邏，丙○○即 以0000000000門號與甲○○持用之0000 000000 門號聯繫， 告知警方巡邏狀況，嗣於同日凌晨2 時19分許，甲○○以00 00000000門號與丙○○之0000000000門號聯繫，確定慶安公 司及系爭倉庫外並無異狀後，由甲○○將系爭倉庫前方鐵捲 門打開，並指示丙○○將系爭車輛倒入系爭倉庫，由甲○○ 將自慶安公司所竊如附表一所示及其他不明醫療用品搬上該 車輛後，即由丙○○駕駛系爭車輛搭載甲○○及上開所竊物 品逃逸。丙○○、甲○○得手後因銷贓無門，遂於同年6 月 30日，經由知情之盧長壽（業經檢察官為緩起訴處分）牙保 介紹，將如附表一所示竊得之物載往由劉振安所經營位於嘉 義市○區○○○路300 號之「振安藥局總店」，以新台幣（ 下同）388,235 元之價格（詳如附表一）販售予劉振安。嗣 經警於98年7 月14日持搜索票，在「振安藥局總店」查獲如 附表二所示之物，及在位於嘉義市○區○○路29號之「振安
藥局垂楊店」，查獲如附表三所示之物，另於98年10月7 日 持搜索票，在劉維安位於台中市○○區○○街19號7 樓之1 住處扣得0000000000號SIM 卡及序號000000000000000 號行 動電話，而查知上情。
二、案經乙○○訴請高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於 證人乙○○、劉振安、林先蜜於警詢中之陳述，被告丙○○ 於本院行準備程序時，明確表示對於證據能力不爭執（詳本 院99年度審易字第570 號卷第24頁），且被告亦未於本院審 理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正 常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均 具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告 或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份 所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告 應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第186 條第 2 項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其 係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身 分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查 作為，即難謂為於法有違。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括以 被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能 力之有無，悉依該條項之規定為斷。本件證人盧長壽於檢察 官偵查中所為之陳述，係由檢察官以被告身分訊問，已告知 「得保持緘默，無需違背自己的意思而為陳述；得選任辯護 人；得請求調查有利之證據；涉犯毒品等罪名」等事項，始 進行訊問，依法並無應具結而未具結之情形，而被告並未提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且自承確如證人盧長 壽所述託售本件竊得之醫療物品，亦未要求進行交互詰問程
序，此外，證人盧長壽所述亦無顯不可信之情形，揆諸前揭 規定意旨及說明，自應認證人盧長壽於偵查中以被告身分應 訊之筆錄有證據能力。
二、事實之認定：
訊據被告丙○○固自承於上開時間、地點，與甲○○共同駕 駛系爭車輛，由甲○○入內行竊後，將系爭倉庫鐵捲門打開 ，通知伊倒車入內搬運如附表一所示之物及其他醫療用品後 逃逸，且行竊期間其與甲○○以0000000000、0000000000行 動電話門號聯繫，事後並請盧長壽幫忙銷售如附表一所示醫 療用品，惟矢口否認參與共同行竊，辯稱伊因向甲○○借錢 ，於上開時間自台中南下拿錢，甲○○要伊幫忙載運東西， 伊事前不知將行竊，未幫忙把風，甲○○將東西搬上車後， 伊才知係醫療用品云云。經查：
㈠被告所承部分核與證人盧長壽證稱略以：98年6 月份被告拿 1 份醫療用品清單，要伊幫忙銷售，伊拿去賣給振安藥局的 劉振安，共賣35萬多等語（詳98年度偵字第36587 號卷【下 稱偵查卷】第4 至6 頁），證人即振安藥局負責人林先蜜證 稱略以：本件查獲之醫療用品為伊先生劉振安所接洽購買等 語（詳警卷第21至22頁），證人即鎮安藥局實際經營者劉振 安證稱略以：盧長壽於98年7 月3 日先打電話推銷低價位醫 療用品，當天下午並將價格表拿到藥局由伊勾選需要之物品 ，伊向盧長壽以如附表一所示價格購入該附表所示醫療用品 等語（詳警卷第13至18頁）大致相符，且本案在振安藥局總 店查獲如附表二所示之物，在振安藥局垂楊店查獲如附表三 所示之物，在被告住處查獲0000000000號SIM 卡及序號0000 00000000000 號行動電話，有搜索票及搜索扣押筆錄各3 份 、0000000000、0000000000行動電話門號之通聯紀錄各1 份 附卷可稽（詳警卷第33至49頁、第68至78頁），並有贓物認 領保管單1 份、案發現場相片20張附卷可按（詳警卷第50頁 、98年度他字第6560號卷【下稱他字卷】第16至25頁），而 依上開通聯紀錄顯示，98年5 月25日凌晨0 時22分起至同日 凌晨2 時19分許，上開2 行動電話門號確透過位於位於「高 雄市左營區○○○路47號6 樓屋頂」之基地台聯絡8 次，且 上開基地台與慶安公司均位於高雄市左營區，所距非遠，足 見所承應與事實相符，則被告與甲○○於上開時間、地點駕 駛系爭車輛，以0000000000、0000000000行動電話門號聯繫 ，而竊取如附表一所示及其他不明醫療用品後，請託盧長壽 將如附表一所示物品出售予劉振安之事實，應可認定，被告 雖陳稱到達慶安公司時間約為98年5 月25日凌晨1 時，行竊 後離去時間約為當日凌晨4 時，但與上開行竊期間之通聯時
間略有所出入，審酌被告及甲○○既於98年5 月25日凌晨0 時22分，即已使用0000000000、0000000000行動電話門號透 過上開慶安公司附近基地台聯繫，而依被告所承，案發前自 台中南下高雄與甲○○相遇後，即將其所有車輛停妥，改駕 駛系爭車輛搭載甲○○前往本件竊案現場，有筆錄附卷可稽 （詳本院卷第38頁），該2 人既共乘系爭車輛，自無以行動 電話聯繫之必要，足見該日凌晨0 時22分許，該2 人以上開 行動電話門號聯繫時，已著手於本件行竊，則應於該聯繫前 即已到達慶安公司著手行竊，另依被告所承，甲○○於行竊 得手後，係以上開行動電話門號聯繫其將系爭車輛開入系爭 倉庫搭載竊得之醫療用品，嗣後即逃離現場，亦有筆錄附卷 可按（詳本院卷第38至39頁），足見該日凌晨2 時19分許， 該2 人最後1 次以上開行動電話門號聯繫後，本件即行竊完 畢，從而應認被告就起迄時間僅有大致上之記憶，該記憶並 非精確，依0000000000、0000000000行動電話門號在該段時 間之聯繫情形，應認行竊起迄期間為98年5 月25日凌晨0 時 22分前至同日凌晨2 時19分許。
㈡依被告於檢察官以證人身分訊問時陳稱略以：本件案發前2 日甲○○即已告知共同行竊之事，有筆錄附卷可稽（詳他字 卷第8 頁，被告確供述案發前2 日即由甲○○告知本件行竊 之事實，並經本院勘驗筆錄無誤，有筆錄附卷可稽【詳本院 卷第20頁】），且被告於警詢中亦供稱略以：由甲○○選定 慶安公司為目標，甲○○進入系爭倉庫後，破壞鐵皮屋牆進 入慶安公司行竊，伊則駕駛系爭車輛在門口把風，期間因有 警察在行竊地點對面學校巡邏，因此以0000000000號行動電 話門號撥打甲○○使用之0000000000號行動電話門號聯繫， 足見被告事先已知悉行竊之情，且於本件行竊擔任把風及接 應之工作，所辯僅應甲○○之邀幫忙載運物品，事先不知行 竊之情，未擔任把風，與事實不符，均無可採。另依被告上 開所陳參照現場相片（詳他字卷第16至25頁）所示，系爭倉 庫空無一物，地面並留有汽車輪胎痕，且倉庫與慶安公司間 之鐵皮牆面均遭破壞，留有1 足供人體通過之空洞，而慶安 公司所在建物則以貨架整齊排列為數甚多支醫療用品，從而 本件甲○○係先侵入當時未經使用之系爭空倉庫後，破壞系 爭倉庫與慶安公司間之鐵皮牆面，再侵入慶安公司行竊，行 竊後將如附表一及其他不詳醫療用品由該破壞處搬至系爭倉 庫，再搬上系爭車輛載走逃逸之事實，同可認定。 ㈢慶安公司負責人乙○○固提出案發後清點之清單1 份，但依 該清點所示，其中多項物品之清點數量尚多於帳面之庫存量 ，另為數更多之項目，清點數量僅少於帳面庫存量1 或2 件
，審酌本件之醫療用品體積非大，且在倉庫中係集中放置， 如經行竊，各項被竊物品之數量當非僅微不足道之1 或2 件 ，則少於庫存數量1 或2 件部分是否本案被竊即非無疑，況 清點結果，部分項目實際庫存數量尚多於帳面存貨量，顯見 慶安公司之帳面及實際庫存數量並非全然一致，是尚無法以 該公司在本件行竊後之清點核對帳面庫存情形，認定短缺之 醫療用品均為被告及甲○○所竊。另被告經由盧長壽販售予 劉振安之醫療用品如附表一所示，業據證人劉振安證述在卷 （詳他字卷第34頁），並有清單1 份附卷可按（詳他字卷第 41頁），且核如附表一所示之項目、數量與慶安公司清點之 短少情形尚無不符，則被告及甲○○確有竊取如附表一所示 醫療用品之事實固可認定，但如上所述，慶安公司清點短缺 部分既無法認定均為被告即甲○○所竊，且如上開證人劉振 安所證，盧長壽係持價格表由伊勾選所需之物，顯見盧長壽 幫被告及甲○○銷售者，種類及數量遠多於證人劉振安所購 買之如附表一所示，則應認本件被告及甲○○係共同竊取如 附表一所示及其他不明醫療用品。
㈣本件事證明確，被告確有如事實欄所載之犯行，應可認定。三、論罪科刑：
㈠按刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築 物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能 成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居 住使用者，祇能依同法第354 條毀損他人之物論處，此有最 高法院30年上字第463 號判例可資參照；本件被告及甲○○ 僅係在系爭倉庫及慶安公司之鐵皮牆上予以破壞，使留有1 人體可通過之破洞，審酌該破壞部分僅屬上開2 建物之極小 部分，難認上開2 建物之效用因此1 破壞即有明顯之喪失， 是認被告及甲○○該部分行為僅該當刑法第354 條之毀損罪 ，而依同法第357 條之規定，上開毀損罪須告訴乃論，而上 開毀損部分未據權利人提出告訴，檢察官因而未加以起訴， 本院自無庸加以審理。另系爭倉庫及慶安公司所在均非供人 居住使用，本件侵入部分自不影響個人居住之安寧與私人生 活秘密之保持，依臺灣高等法院80年度上易字第3554號判決 意旨所示，尚與刑法第306 條第1 項侵入住宅、建築物罪之 構成要件有間，併予敘明。
㈡核本件被告參與破獲鐵皮牆而竊取慶安公司醫療用品之所為 ，係犯刑法第321 條第2 款之毀壞牆垣竊盜罪。被告及甲○ ○就本件毀壞牆垣竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應 成立共同正犯。本件竊盜之過程雖曾破壞慶安公司所在建物 之鐵皮牆，但因未查獲破壞工具，無法確切證明該工具客觀
上足對人之生命、身體、安全構成威脅，自無法認定係攜帶 兇器竊盜。另被告經由盧長壽牙保介紹，銷售如附表一行竊 所得醫療用品之所為，為單純處分贓物之行為，乃竊盜之當 然結果，依最高法院96年度台非字第24號判例所示，不另論 罪。爰審酌被告不思以己力營生，竟竊取他人財物，對社會 治安構成一定危害，實屬不該，否認犯罪，犯後態度非佳， 前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 按（詳本院卷第7 頁），素行尚可，本件所竊除附表一所示 外，尚有不明醫療用品，竊得之物較多，對被害人造成之損 害較大，但其中如附表二、三所示之物已由被害人領回，有 贓物認領保管單1 張附卷可按（詳警卷第50頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈢0000000000、0000000000門號SIM 卡、序號00000000000000 0 號行動電話、搭配0000000000門號使用之不明行動電話、 系爭車輛及破壞工具為供本件犯罪所用之物，0000000000、 0000000000門號為被告申請，有通聯調閱查詢單2 份附卷可 稽（詳警卷第73頁、第68頁），該門號之SIM 卡為被告所有 甚明，另序號000000000000000 號行動電話為被告所有，亦 經被告於扣押物品目錄表載述明確（詳警卷第37頁），上開 門號SIM 卡及行動電話均應依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，予以沒收之；另搭配0000000000門號使用之不明行動電話 、系爭車輛及破壞工具，無法證明為被告或甲○○所有，自 不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
刑事第六庭 法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 吳韻芳
附表一：
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│編號│藥品名稱 │單位│數量│販售價格（新│
│ │ │ │ │台幣：元） │
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│1 │貼利康溫感藥布（5入） │包 │352 │31,680 │
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│2 │斯斯保肝膠囊 │盒 │2 │1,280 │
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│3 │足爽軟膏（10克） │盒 │23 │2,300 │
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│4 │足爽軟膏（15克） │盒 │117 │14,040 │
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│5 │足爽藥粉（35克） │盒 │129 │12,900 │
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│6 │敏肝寧（10‵S） │盒 │138 │11,040 │
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│7 │吉胃福適凝膠5入 │盒 │40 │3,400 │
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│8 │吉胃福適治潰錠 │盒 │169 │76,050 │
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│9 │益可膚（15克） │盒 │214 │21,400 │
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│10 │龍角散（小-18克） │盒 │175 │30,625 │
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│11 │新一點靈人工淚液 │盒 │87 │3,915 │
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│12 │新一點靈B12（10cc） │盒 │69 │4,140 │
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│13 │速定二層錠（10粒） │盒 │120 │7,800 │
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│14 │衛格維他命感冒錠（18T） │盒 │35 │2,625 │
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│15 │萬應白花油（5CC） │罐 │768 │34,560 │
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│16 │肝胃能（100克） │盒 │20 │5,000 │
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│17 │小兒利撒爾（6入） │盒 │80 │8,000 │
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│18 │成人傷風克（10T） │盒 │20 │1,300 │
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│19 │斯斯鼻炎膠囊（10‵S） │盒 │440 │35,200 │
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│20 │斯斯鼻炎膠囊（20‵S） │盒 │380 │30,400 │
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│21 │斯斯咳嗽膠囊（10‵S） │盒 │100 │8,000 │
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│22 │斯斯解痛錠（10‵S） │盒 │60 │1,800 │
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│23 │曼秀雷敦軟膏（35克） │盒 │150 │12,750 │
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│24 │鐵胃中藥胃腸藥（1.5克×10入） │盒 │20 │1,600 │
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│25 │撒隆適布（肌兒帕奇-12片） │包 │4 │600 │
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│26 │小兒利撒爾退熱貼4片入 │包 │32 │1,280 │
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│27 │安皮霧（50CC） │罐 │133 │13,300 │
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│28 │肝胃能（200GM） │盒 │25 │11,250 │
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│29 │斯斯頭痛鼻通錠（10粒） │ │不詳│ │
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│30 │龍角散爽喉顆粒24包 │ │不詳│ │
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│31 │保濟丸 │ │不詳│ │
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│合計價值：388,235 元，編號29至31號為寄賣性質，數量、價格均不詳，已│
│付款350,000 元，38,235元未付。 │
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附表二：
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│編號│藥品名稱 │單位│數量│
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│1 │貼利康溫感藥布（5入） │包 │255 │
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│2 │吉胃福適治潰錠 │盒 │125 │
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│3 │安皮霧 │罐 │116 │
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│4 │萬應白花油 │罐 │720 │
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│5 │斯斯鼻炎膠囊（10） │盒 │240 │
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│6 │衛格維他命感冒錠 │盒 │35 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│7 │新一點靈水潤人工淚液 │盒 │68 │
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│8 │新一點靈B12（10cc） │盒 │9 │
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│9 │速定二層錠 │盒 │80 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│10 │敏肝寧 │盒 │78 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│11 │肝胃能 │盒 │15 │
└──┴─────────────────┴──┴──┘
附表三：
┌──┬─────────────────┬──┬──┐
│編號│藥品名稱 │單位│數量│
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│1 │安皮霧 │罐 │17 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│2 │貼利康溫感藥布 │包 │7 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│3 │速定二層錠 │盒 │40 │
├──┼─────────────────┼──┼──┤
│4 │新一點靈人工淚液 │盒 │19 │
└──┴─────────────────┴──┴──┘
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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