臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第566號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃清江律師
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第282
65號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之紙質天九牌貳拾陸副、骰子肆拾伍顆、計時器壹個、骰鐘壹副，均沒收。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之紙質天九牌貳拾陸副、骰子肆拾伍顆、計時器壹個、骰鐘壹副，均沒收。
乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案乙○○所有之賭資新臺幣拾萬元沒收。乙○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○與甲○○共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 之集合犯意聯絡，自民國98年7 月間起，由丁○○提供向不 知情張簡文碩租用之位於高雄縣大寮鄉○○○路329 巷3 之 1 號之房屋作為賭博場所，由丁○○擔任負責人兼把風人員 ，並提供其所有之紙質天九紙牌、骰子等作為賭博器具，且 以每日新臺幣（下同）1,000 元之代價僱用甲○○，由甲○ ○負責開車搭載賭客前往上開地點賭博，共同聚集不特定之 人在上址賭博財物並從中抽頭營利。其賭博方式係由賭客中 推出1 人擔任莊家，以上開天九牌為賭具，由莊家與賭客比 大小對賭，押注最小100 元、最大1 萬元，每場一個半小時 ，每場丁○○得向莊家抽得2 、3 千元不等，每日約可收得 1 萬元之抽頭金。嗣98年9 月18日下午5 時25分許，適有乙 ○○基於賭博之犯意，與范蔡瓊玉、陳張寶春、陳海清、郭 家旺、丙○○、張簡曾金、林尤雪、白張簡私、潘秀容、陳 萬能、邱子縈、韶方紅豔、楊陳麗美、林蔡菊秋、張簡素娥 、陳秀蓮在上址推由乙○○擔任莊家賭博，為警執行搜索當 場查獲，並扣得置於賭臺乙○○所有之賭資100,000 元、丁 ○○所有之紙質天九牌26副、骰子45顆、計時器1 個、骰鐘 1 副等物。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據）， 其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦 業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告 丁○○、甲○○、乙○○及其等之辯護人表示意見，當事人 已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等 證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且 本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之 情形，均應認於本案有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，均業經被告丁○○、甲○○、乙○○迭於警 詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即上揭房屋屋主 張簡文碩、證人即賭客范蔡瓊玉、陳張寶春、陳海清、郭家 旺、張簡曾金、林尤雪、白張簡私、潘秀容、陳萬能、邱子 縈、韶方紅豔、楊陳麗美、林蔡菊秋、張簡素娥、陳秀蓮於 警詢時、證人即賭客丙○○於警詢、本院審理時所述之證詞 相合（見本院卷第51頁、第52頁；警卷第25頁至第75頁）， 並有蒐證照片34張在卷可稽（見警卷第124 頁至第135 頁） ，另有置於賭臺乙○○所有之賭資100,000 元、丁○○所有 之紙質天九牌26副、骰子45顆、計時器1 個、骰鐘1 副等物 扣案可佐，是被告丁○○、甲○○、乙○○上揭自白與事實 相合，均堪為認定事實之依據。是本件事證均明確，被告丁 ○○、甲○○、乙○○之上揭犯行，均堪予認定。二、核被告被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第268 條之圖 利供給賭場、圖利聚眾賭博罪；又關於任何有意參與賭博之 不特定民眾，無論被告丁○○、甲○○認識與否，均得自由 至上揭賭場賭博乙情，業經被告丁○○、甲○○供陳在卷明 確（見本院卷第25頁；警卷第11頁），是上揭賭場顯係屬公 眾得出入之場所無疑，則核被告乙○○所為係犯刑法第266 條前段第1 項之賭博罪。公訴意旨就被告乙○○上揭賭博犯
行部分，漏未爰引刑法第266 條第1 項前段規定，附此敘明 。本件被告丁○○、甲○○自98年7 月間起至同年9 月18日 為警查獲止，提供場所、聚集不特定人賭博，並藉此抽頭牟 利之犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通 念，即應屬學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」 ，應認僅成立一罪。被告丁○○、甲○○所犯圖利供給賭場 、圖利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意， 達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為， 其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55 條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告丁○○、 甲○○就上揭圖利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡與行為分擔， 應為共同正犯。爰審酌被告丁○○、甲○○為謀私利而提供 賭博場所，聚眾賭博，助長不良風氣，所為實有不該，另被 告乙○○僅為貪圖小利，竟在公眾得出入之場所賭博財物， 有害社會善良風氣；惟念其等犯後均能坦認犯行，態度尚可 ，及被告丁○○、甲○○其經營賭場之時間、犯罪目的、動 機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告 丁○○、甲○○部分，考量其等之經濟狀況、學歷及犯罪所 得等（見本院卷第69頁），各諭知易科罰金之折算標準，就 被告乙○○部分，慮其資力、教育程度等（見本院卷第69頁 ），諭知罰金如易服勞役之折算標準。至扣案之紙質天九牌 26副、骰子45顆、計時器1 個、骰鐘1 副，均係被告丁○○ 所有，並供本件圖利聚眾賭博所用，業據被告丁○○供承在 卷（見本院卷第66頁），均爰依刑法第38條第1 項第2 款之 規定，宣告沒收；又扣案之乙○○所有之賭資100,000 元， 係於賭桌上所查扣乙節，已經被告乙○○供承在卷（見警卷 18 頁 ），並有本件高雄縣政府警察局扣案目錄表附卷可參 （見警卷第81頁），爰依刑法第266 條第2 項予以沒收。另 扣案之撲克牌2 副、膠質天九牌1 副、記帳表1 張，並非被 告所有，亦均與本件犯罪無直接關係，業經被告丁○○、甲 ○○、乙○○證陳在卷（見本院卷第66頁、第67頁），均爰 不諭知沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告丁○○、甲○○共同基於 意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由被告丁 ○○於98年7 月間向不知情之張簡文碩承租上揭房屋，並自 98年9 月1 日起，以上述處所為賭博場所，由被告丁○○擔 任現場負責人兼把風人員、提供紙質天九牌之賭具，並以日 薪1,000 元之代價僱用被告甲○○，負責開車搭載賭客前往 上開地點賭博，被告乙○○則負責擔任莊家，聚集不特定多
數人參與賭博，其賭博方式係以上開天九牌為賭具，由莊家 與賭客比大小對賭，押注最小100 元、最大1 萬元，每場1 個半小時，被告丁○○得向乙○○收取1 萬元抽頭金。嗣98 年9 月18日下午5 時25分許，適有賭客范蔡瓊玉、陳張寶春 、陳海清、郭家旺、丙○○、張簡曾金、林尤雪、白張簡私 、潘秀容、陳萬能、邱子縈、韶方紅豔、楊陳麗美、林蔡菊 秋、張簡素娥、陳秀蓮在上址賭博；因認被告乙○○與被告 丁○○、甲○○共同涉有上揭之刑法第268 條之圖利供給賭 場、圖利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號 判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上 有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺 上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。三、公訴人認被告乙○○涉犯刑法第268 條之圖利供給賭場、圖 利聚眾賭博罪嫌，係以被告乙○○之供詞，即證人即共同被 告丁○○、甲○○之供述，證人即賭客范蔡瓊玉、陳張寶春
、陳海清、郭家旺、張簡曾金、林尤雪、白張簡私、潘秀容 、陳萬能、邱子縈、韶方紅豔、楊陳麗美、林蔡菊秋、張簡 素娥、陳秀蓮、丙○○於警詢時所述之證詞，及扣案之賭資 、紙質天九牌26付、骰子45顆、撲克牌2 副、計時器1 個、 膠質天九牌1 副、記帳表1 張、骰鐘1 副等證據，為其論罪 之依據。惟訊據被告乙○○堅決否認有何檢察官所指之圖利 聚眾賭博罪，辯稱：當日其確有至上揭賭場作莊賭博，但其 僅係賭客，並未與被告丁○○、甲○○有圖利聚眾賭博罪之 犯意聯絡等語。經查：證人即共同被告丁○○於本院審理時 證陳：任何賭客都可以當該賭場之莊家，只要有賭客願意當 莊家，都可以當，但是莊家贏錢必須每場給其抽2 、3 千元 等語（見本院卷第55頁、第56頁），據此，可知在該賭場擔 任莊家之人，並非固定，係由到場之賭客中推由1 人擔任莊 家，再由被告丁○○向擔任莊家之人收取抽頭金之事實，是 以，證人即共同被告甲○○於警詢時始會證述：其不知莊家 是誰等語（見警卷第23頁），再者，當時賭客賭博時均未遭 收取任何抽頭金乙節，業經證人即賭客范蔡瓊玉、邱子縈、 韶方紅豔、陳秀蓮、丙○○於警詢時證陳屬實（見警卷第29 頁、第59頁、第62頁、第74頁），足知被告丁○○、甲○○ 、乙○○並無向其餘賭客收取抽頭金之情事，是以，被告丁 ○○、甲○○意圖營利聚眾提供場所供他人賭博而收取抽頭 之對象為擔任莊家之賭客，則是否認擔任莊家之賭客與被告 丁○○、甲○○有本件之圖利供給賭場、圖利聚眾賭博之犯 意聯絡，已非無疑；再者，佐以證人即共同被告丁○○於本 院審理時證述：當日被告乙○○係由被告乙○○之友人帶至 該賭場，被告乙○○到場後，才決定由被告乙○○擔任莊家 等語（見本院卷第57頁、第70頁、第71頁），則被告乙○○ 顯然並無參與提供上揭賭場及聚集賭客行為之可能；據上， 足認被告乙○○就被告丁○○、甲○○之上揭圖利供給賭場 並聚眾賭博之行為，要無任何犯意聯絡或行為分擔。至檢察 官所提出之證人即賭客范蔡瓊玉、陳張寶春、陳海清、郭家 旺、張簡曾金、林尤雪、白張簡私、潘秀容、陳萬能、邱子 縈、韶方紅豔、楊陳麗美、林蔡菊秋、張簡素娥、陳秀蓮、 丙○○於警詢時所述之證詞，及扣案之賭資、紙質天九牌26 付、骰子45顆、撲克牌2 副、計時器1 個、膠質天九牌1 副 、記帳表1 張、骰鐘1 副等證據，均僅能證明被告乙○○確 有於上揭時地參與賭博，但均無以證明被告乙○○與被告丁 ○○、甲○○有何本件圖利供給賭場、圖利聚眾賭博罪之犯 意聯絡或行為分擔，是尚難僅依據上開證據為不利於被告乙 ○○之認定。
四、綜上所述，檢察官所據之證據尚不足證明被告乙○○有本件 刑法第268 條之圖利供給賭場、圖利聚眾賭博犯行，亦即本 院認為依據檢察官所舉之證據，仍存有合理之懷疑，尚未到 達確信其為真實之程度。且被告乙○○之辯詞亦非無據。此 外，復查無其他積極證據，足以證明被告乙○○有本件之圖 利供給賭場、圖利聚眾賭博犯行，揆諸上開法律規定及判例 意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第28條、第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
刑事第十三庭 法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
書記官 葉祝君
附錄本判決論罪科刑之法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。