臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1568號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 NGO DUC Q.
被 告 PHUNG ANH.
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28
525 號、第28684 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：NGO DUC QUANG （中譯：吳德光，越南 籍）與PHUNG ANH TU（中譯：馮英秀，越南籍）（以下均稱 中譯姓名）係朋友，民國98年9 月20日晚間6 時許，吳德光 邀馮英秀、丙○○（TRAN DUC THIEN）、戊○○（THAI QUOC HUNG ）等越南籍友人前往高雄縣岡山鎮○○路165 號 對面之泰國料理店（下稱系爭店家）用餐喝酒，適越南籍乙 ○○（NGUYEN QUANG HOP）亦與友人前往同料理店用餐，因 吳德光與乙○○前有嫌隙，2 人在用餐時，又因此發生爭執 。嗣一行人結束用餐，離開泰國料理店門口後，吳德光竟基 於傷害之犯意，動手毆打乙○○臉部，乙○○亦動手反擊， 雙方進而互毆並拉扯。馮英秀見狀後，即從店門旁取出，其 利用工廠鐵塊自製並隨身攜帶，用以防身之長刀1 把（下稱 系爭長刀），吳德光與馮英秀均明知該自製長刀尖銳鋒利， 如對人體要害猛刺，可能致人於死，竟仍基於殺人之犯意聯 絡，由吳德光見馮英秀取出長刀後，即拉住乙○○雙手，再 由馮英秀持刀朝乙○○頭部及身體猛刺約2 刀，致乙○○受 有腹部穿刺傷、肝臟裂傷併腹內出血及右側血胸等傷害。乙 ○○被刺後，隨即逃離現場，並由友人丙○○送往醫院急救 ，方免一死，因認被告2 人均涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪等語（實係犯行法第277條第1項傷害罪）。貳、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判 斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性 暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成 為法院審判時之適格證據資料而言。再按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證 據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪 事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同 ，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行 使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受 被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判 斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行 交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則 該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原 有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603 號判決可資參酌）。經查，證人丙○○於偵查中所為之陳述 ，對被告吳德光、馮英秀而言，固屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，然其等於上開偵查中所為之陳述，均為親身經 歷事項，又係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證 罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開 證人之結文在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供或 證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為 陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明， 本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調 查程序，傳喚丙○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、 被告吳德光、馮英秀及辯護人當庭交互詰問，並使被告吳德 光、馮英秀有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查 之證據，並保障被告吳德光、馮英秀之對質詰問權，自得採 為判決之基礎。綜上，以上開證人於偵查中經具結後所為陳 述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，認具有證據能力。至於證人丙○○於警詢時之 陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且核 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等傳聞例外規定 之適用，應認無證據能力。
二、本判決後開所引用之其他各該被告吳德光、馮英秀以外之人 於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業 經被告吳德光、馮英秀、辯護人及檢察官於審理期日時均表
示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證 據資料均例外有證據能力。
叁、得心證之理由
一、訊據被告吳德光、馮英秀坦承有傷害告訴人乙○○之身體， ，但均否認有何殺人之犯意聯絡，被告吳德光辯稱：當時因 與乙○○發生爭執，又有飲酒，故徒手毆打乙○○臉部，並 與之互毆、拉扯，惟並無拉住乙○○雙手，讓馮英秀持系爭 長刀朝乙○○砍刺，也無殺人之故意等語；被告馮英秀則辯 稱：當天確有持刀，然是在勸架過程中不慎傷及乙○○眼角 而已，沒有要殺乙○○的意思，也未持刀朝乙○○腹部刺殺 等語。
二、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺 意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考資料；又被害人受傷處所是否為致命部位 ，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究 不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害 人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被 害人之犯意（最高法院20年非字第104 號判例、94年度臺上 字第6857號判決要旨參照），準此，判斷行為人有無殺人犯 意，不能單以被害人受傷部位是否為致命部位及受傷程度為 斷至為灼然。
三、經查：
1、被告吳德光有以手毆打告訴人臉部並進而與之互毆、拉扯； 而被告馮英秀見狀有從系爭店家門外旁取出，其利用工廠鐵 塊自製並隨身攜帶，用以防身之長刀1 把靠近吳德光與乙○ ○2 人；又衝突結束後，告訴人乙○○經送往高雄醫學大學 附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）急救，經診斷受有腹部 穿刺傷（98年9 月21日到院急診時位在上腹部約2 公分寬深 及腹腔內之穿刺傷，翌日接受剖腹探查手術，術中發現有約 3 公分寬之穿刺傷）、肝臟裂傷併腹內出血、右側血胸及左 眼下方約4 公分長撕裂傷等傷害各情，業據被告吳德光、馮 英秀於警詢、偵訊及本院審理時所不爭，核與告訴人乙○○ 於警詢及審理時之指述；目擊證人丙○○於偵訊及審理時之 證述相符（見警卷第1-4 頁，臺灣高雄地方法院檢察署98年 度偵字第28684 號卷，下稱偵二卷，第14-16 、23-25 、32 -33 、36-38 頁，本院98年度聲羈自第802 號卷第5-8 頁，
本院卷（一）第113-133 頁，本院卷（二）第21頁），並有 照片11張、中和醫院98年9 月21日診字第980921066 號診斷 證明書、98年12月25日高醫附行字第0980004680號函暨所附 乙○○之病歷資料、99年2 月23日高醫附行字第0990000650 號函在卷可稽（見警卷第44-46 頁，臺灣高雄地方法院檢察 署98年度偵字第28525 號卷，下稱偵一卷第22、39-41 頁， 本院卷（一）第143-235 、258 頁），均堪認定。 2、被告馮英秀固不否認乙○○左眼下方4 公分撕裂傷為其所致 ，但辯稱該傷是在勸架過程中不慎傷及而已，非故意持刀砍 殺乙○○，也未持刀刺乙○○腹部云云。然查，被告馮英秀 於本院羈押訊問時曾坦承確實有砍殺乙○○，因與吳德光是 朋友，所以拿刀過去幫忙砍乙○○，有拿系爭長刀刺向告訴 人乙○○等語（見本院98年度聲羈字第802 號卷第6 頁，本 院卷（一）第32頁），再被告吳德光於本院羈押訊問時也稱 ：馮英秀拿刀刺乙○○身體等語明確（見本院98年度聲羈字 第801 號卷第5 頁）。另告訴人乙○○於警詢時稱：其於98 年9 月20日晚上10時30分許，在系爭店家與吳德光發生言語 衝突，後來其要離開該店，遭吳德光出拳毆打其胸、腹部及 背部，接著馮英秀就拿系爭長刀朝其頭部及臉部刺殺過來等 語（見警卷第37-38 頁）；又於審理時證稱證稱：吳德光有 抓其的脖子和打其的臉，其受傷是因為馮英秀拿刀，還沒有 受傷的時候就已經有看到馮英秀拿刀子。打架很亂的時候， 有看到壹個人拿刀子，但當時不知道那個人是馮英秀，是後 來眼睛受傷之後，才知道拿刀子的就是馮英秀，當天也只有 看到馮英秀拿刀而已等語（見本卷（二）第10、15、16頁） 。此外，證人丙○○於偵訊中證述：98年9 月20日晚上11點 時，在岡山本洲路，乙○○和吳德光先動手，後來馮英秀從 外面拿刀砍，彼看到馮英秀拿刀砍乙○○的臉1 刀，其他的 彼就不知道，吳德光當時還跟乙○○拉扯在打。彼是看到打 架的時候，馮英秀才出去拿刀子等語，有本院當庭勘驗偵訊 光碟內容結果及偵訊筆錄可憑（見偵二卷第33頁，本院卷（ 二）第30頁）；又於審理時證陳：98年9 月20日有在系爭店 家與吳德光、乙○○同桌吃飯，後來彼要先走，正要騎腳踏 車離開時，看到乙○○與吳德光打架，吳德光以手打乙○○ 的臉，其後又看到馮英秀拿系爭長刀，就把車放旁邊去攔馮 英秀，馮英秀拿刀走過來時，彼有攔住，但之後因路很寬且 馮英秀繞路閃彼，所以沒再攔住，馮英秀就用刀砍到乙○○ 的左眼下方，其後順勢砍到乙○○的腹部（證人丙○○當庭 起立以筆代表當時馮英秀所持之長刀，並以右手自頭部上方 砍下）。彼只有看到馮英秀砍乙○○1 次。馮英秀是故意砍
乙○○的，且砍乙○○時之力量大。當時現場沒有其他人拿 刀，只有看到馮英秀有拿刀。馮英秀砍完後，乙○○臉部流 血，全部的人就沒有再打架了，彼也有攔住馮英秀，並說不 要砍了，其後馮英秀就站在那邊。從吳德光與乙○○開始打 架到乙○○臉部流血，彼都有看到等語（見本院卷（一）第 117-131 頁）。互核上開告訴人乙○○與證人丙○○所言均 相符，又證人丙○○與被告吳德光、馮英秀均無任何仇怨， 應無任何動機故意設詞誣陷被告吳德光2 人，所為之證言亦 均經彼具結，足以擔保彼證言可信性，堪認彼所為之證詞憑 信性並無疑慮。再佐以告訴人乙○○所受前揭臉部撕裂傷及 腹部穿刺傷均為利刃所造成，已據中和醫院前開99年2 月23 日函覆甚詳，當天現場又僅被告馮英秀有持刀，而所持之系 爭長刀其刀刃與刀柄全長83.8公分，刀柄有黑色橡膠皮包覆 ，長約13.5公分。刀尖有約略磨成圓弧狀，其長10.6公分。 經隨機量取刀身寬度三次，平均約寬2.75公分。刀背厚度除 了尖端之外，約為0.4 公分，亦經本院當庭勘驗無誤（見本 院卷（二）第73頁），並有照片2 張可考（見偵一卷第41頁 ），確屬利刃。是綜合上情，告訴人乙○○所受前述臉部撕 裂傷及腹部穿刺傷應均是被告馮英秀故意持刀砍傷所致。被 告馮英秀事後辯稱告訴人乙○○腹部傷勢非其所為云云，顯 屬卸責之詞，不足採信。
3、告訴人乙○○雖於警詢時稱：因當時天色昏暗光線不好，而 且其抱著頭保護自己，也不知道被誰殺傷腹部等語（見警卷 第37頁）；另於審理時證稱：眼角受傷部分其知道，但腹部 不知怎麼受傷的。是走路回去感覺肚子痛才知腹部有傷。沒 看到馮英秀拿刀砍其腹部等語（見本卷（二）第9 、11頁） 。惟本院前已認定被告馮英秀就是持刀砍傷告訴人乙○○臉 部及腹部之人，均如前述，又告訴人乙○○於審理時亦證述 ：剛開始其與吳德光打架時，其站著抱頭保護頭，臉往下眼 睛往下看，後來頭抬起來手剛放下來，就被馮英秀傷到眼睛 。其不知道腹部有傷，只感到有點痛，是後來告訴丙○○說 腹部會痛，丙○○看其的腹部才知有傷，所以沒有看清楚何 人刺傷其腹部等語甚明（見本院卷（二）第21頁），且其亦 證述當時有喝很多酒（見本院卷（二）第20頁），堪知當時 告訴人乙○○係因與被告吳德光打架過程中抱頭之姿勢，以 及體內酒精作用導致痛覺傳導較一般人遲緩，暨腹部因有衣 物阻隔，未能立見傷口流血等情，致其無法立即發現被告馮 英秀除砍傷其之臉部外，亦有順勢砍刺其腹部，尚難以告訴 人乙○○上揭不知道被誰殺傷腹部等語，即對被告馮英秀作 有利之認定。
4、辯護人又辯稱告訴人乙○○腹部所受之傷，實為當天亦在場 之另1 名越南籍人士甲○○（NGUYEN VAN DIEP ）所致，與 被告馮英秀無關云云。查證人即當天在場之人及甲○○之同 事丁○○於審理時稱：甲○○與其同在久美特企業股份有限 公司工作，是同一時間來臺的。甲○○在乙○○與吳德光打 架後15天，跟老闆說他母親生病，跟老闆請假2 個月並借錢 回越南，回到越南有打電話給其說他有刺乙○○，不能讓老 闆知道，否則老闆不會借他錢回去越南，並跟其要乙○○之 電話，其有給他等語（見本院卷（二）第23-25 頁），核與 久美特企業股份有限公司99年3 月30日久字第9903300001號 函所稱：「本公司越南籍勞工NGUYEN VAN DIEP （甲○○） 於97年2 月18日入境並任職於我司，爾後該名工人向我司提 出母親重病需返鄉探親，於98年9 月25日返越後就未返臺； 本公司越南籍勞工HOANG VAN CHUONG（丁○○）於97年2 月 18 日 入境，至今仍任職於我司」等語一致，並有該函暨所 附甲○○遣返外籍勞工名冊、勞動契約、護照影本、居留證 影本、丁○○聘僱許可名冊、勞動契約、護照影本、居留證 影本、甲○○之入出境資料存卷為佐（見本院卷（二）第38 -54 、86頁），固足徵確有甲○○該人存在。而告訴人乙○ ○於審理時雖同證稱：剛開始其不認識甲○○，到警察局的 時候也還不知道甲○○此人，是回去的時候丙○○告訴其說 可能有第三個人就是甲○○拿棍子打其。98年10月份，甲○ ○有從越南打2 通電話說是他刺其肚子2 刀的，但沒說用什 麼刺。阮文碟第1 通電話打來時說他有殺其，有問身體狀況 如何，並說看花多少錢要賠其錢。但其回答說：『我又不認 識你，又不知道你住哪裡，你要如何賠我錢』。甲○○第2 通電話也是問其身體有沒有好一點。其沒有說要賠償多少錢 ，因不知道如何找到甲○○要求賠償，也不知道甲○○為何 有其的電話，更沒有見過甲○○等語（見本院卷（二）第11 -14 、20頁），亦可認確有自稱「甲○○」之人向告訴人乙 ○○坦承腹部之傷為其所致。然而，究竟致電給告訴人乙○ ○之人，是否真為甲○○本人，實非無疑，而本院亦無從傳 喚甲○○該人到庭作證以明其情，尚不能遽認甲○○才是致 告訴人乙○○腹部受傷之人。再者，依告訴人乙○○同日於 審理時之證稱：其當時只有知道二個人打我，不知道也沒有 看到第三個人有沒有打其等語（見本院卷（二）第12頁）， 可見告訴人乙○○所稱甲○○有持棍棒打其乙情，純屬聽證 人丙○○所言，尚難採為有利於被告馮英秀之認定。又證人 丙○○於審理時證稱：當天有看到有人拿一根長棒，但那人 沒有打乙○○等語（見本院卷（一）第131 頁），及證人即
當天在場之人戊○○於審理時也證陳：當天在現場有1 位叫 「阿疊」的人有拿棍子，棍子長約45公分，直徑4.5 公分， 看到「阿疊」拿棍子時，乙○○已經流血了。「阿疊」與乙 ○○距離隔了一條路，沒看到他打乙○○等語（見本院卷（ 二）第27-28 頁），與告訴人乙○○上揭所述並不相同。而 本院前已敘明告訴人乙○○腹部所受傷勢為利刃所致，非棍 棒等鈍器所能造成，且證人丙○○、戊○○均證述未見到甲 ○○打乙○○，是縱甲○○確於當日在現場有持長棍，仍難 認告訴人乙○○腹部之傷與甲○○有關。另外，若真是甲○ ○該人持利刃刺傷告訴人乙○○腹部，則如此重要之關鍵證 據，何以被告吳德光、馮英秀自98年9 月21日接受警詢起， 歷經偵訊、本院羈押訊問，均未曾提及甲○○此人，迄至98 年11月16日本院訊問時被告馮英秀始表明刺傷告訴人乙○○ 腹部另有他人，並於同月16日本院準備程序時方由辯護人提 出該人姓名為甲○○（見本院卷第103 、132 頁）。遑論前 述被告吳德光、馮英秀於本院羈押訊問時均已坦承馮英秀有 拿系爭長刀刺告訴人乙○○身體。凡此種種，均難令本院相 信辯護人就此所辯為可採。
5、至於證人丙○○之偵訊筆錄記載：「（98年9 月20日是否有 看到乙○○被人用刀砍？）有。20日晚上11點時，在岡山本 洲路，馮英秀砍的，是乙○○和阿光（意指被告吳德光）先 動手，後來馮英秀從外面拿刀砍，我看到他拿刀砍乙○○的 臉1 刀，其他的我就不知道，阿光當時還跟乙○○拉扯在打 。（阿光有拉住乙○○的手？）有。當時我有叫阿秀（意指 被告馮英秀）不要過去，但他還是過去。」等語（見偵二卷 第33頁），惟被告吳德光已否認有拉住乙○○的手，而告訴 人乙○○於審理時亦證稱：「（馮英秀砍你的時候，當時吳 德光有無拉住你的手？）我只記得丙○○拉我的手送我回家 而已（根據刀子的長度將近1 公尺，馮英秀劃傷你的眼睛時 ，當時有無別人拉住你？）我只記得丁○○及丙○○二人拉 我出來而已。（有沒有人將你拉住讓馮英秀拿刀砍你？）只 有記得丁○○及丙○○拉我出來而已並叫我回去而已。」等 語（見本院卷（二）第11、19-20 頁），與證人丙○○上開 證述顯有出入。再證人丙○○於審理時也證述：「（為何你 在偵訊時說有看到吳德光有拉住乙○○的手，與你今日所述 不同？）可能是通譯翻譯錯了，我只有說2 人打在一起、抱 在一起，沒有說吳德光拉住乙○○的手」等語（見本院卷（ 一）第120 頁），復經本院當庭勘驗證人丙○○偵訊錄影光 碟內容，請通譯當場翻譯，發覺檢察官第1 次問「阿光（指 被告吳德光）有拉住阮光和的手？」時，通譯有翻譯檢察官
的問題，但證人丙○○是回答說看到馮英秀拿刀子出來的時 候，彼有要去推開馮英秀，檢察官再問同樣問題並未透過通 譯翻譯，彼即以國語回答「有」，則證人丙○○於偵訊時是 否確實瞭解檢察官所問之問題，即非無疑，故應以證人丙○ ○於本院審理時之證述較為可採。況被告吳德光果有拉住乙 ○○雙手便利被告馮英秀持系爭長刀朝乙○○頭部及身體猛 刺2 刀，以證人丙○○於審理時證稱當時看到馮英秀砍阮光 和之力道大一節觀之，告訴人乙○○所受傷勢，應非僅是左 眼下方約4 公分撕裂傷及上腹部約2 公分寬深及腹腔內約3 公分寬之穿刺傷而已，更難認被告吳德光見馮英秀拿出系爭 長刀後，有拉住乙○○雙手，讓馮英秀持刀朝乙○○刺殺， 公訴意旨就此所指，尚難憑信。
6、固然被告吳德光有出手毆打告訴人乙○○，被告馮英秀有持 系爭長刀砍傷告訴人乙○○均詳如前載，然審諸被告馮英秀 與告訴人乙○○素不相識，亦無仇怨，當日係因原屬朋友之 被告吳德光及告訴人乙○○因先前舊事再起爭執而大打出手 ，馮英秀見狀始拿出系爭長刀等節，業據被告吳德光、馮英 秀供承在卷，並與告訴人乙○○於審理時之證述相符（見本 院卷（二）第9 頁）。又證人丙○○前已證述吳德光是以手 打乙○○，而馮英秀只砍到乙○○1 刀，砍完後，乙○○臉 部流血，吳德光、馮英秀就沒有再打架了，彼也有攔住馮英 秀，並說不要砍了，其後馮英秀就站在那邊等語，且本院前 亦詳述被告吳德光並無故意拉住告訴人乙○○之手便利馮英 秀砍傷告訴人乙○○。再輔以告訴人乙○○腹部之傷勢，外 層傷口約2 公分寬深穿刺傷，剖腹探查後發現為約3 公分穿 刺傷，尚非相當大之傷口，正可證被告馮英秀並無致告訴人 乙○○於死地之意。是以，由上開被告吳德光、馮英秀與告 訴人乙○○之關係、在現場之行動、舉止等節，實難推論被 告吳德光、馮英秀有何殺害告訴人乙○○之動機及犯意。否 則，何以過程中吳德光、馮英秀於見到告訴人乙○○臉部流 血後，發現情況不對，均未再進一步攻擊告訴人乙○○。 7、又衡諸被告馮英秀與告訴人乙○○並不相識，亦無仇怨，當 日係被告吳德光與告訴人乙○○有爭執而互毆，苟非被告吳 德光要求屬朋友關係之被告馮英秀幫忙，被告馮英秀豈有自 行持刀傷害告訴人乙○○之理，堪認被告吳德光、馮英秀就 傷害告訴人乙○○一事確有犯意聯絡。至證人丙○○於審理 時證述：沒有聽到吳德光叫馮英秀拿刀砍乙○○。吳德光不 知道馮英秀會拿刀出來殺乙○○。之前在警詢中說吳德光有 叫馮英秀拿刀砍乙○○是因為在喝酒的時候他們吵架，可能 有人叫朋友拿東西來，不知道是吳德光還是馮英秀叫朋友拿
東西來。可能是他們不高興叫人拿東西來打乙○○。這是彼 想的，並不是彼聽到的，也因為喝酒的時候沒有刀子，後來 有刀子，所以是彼想的等語（見本院卷（一）第129 頁）， 縱然可信，但被告吳德光既有要求被告馮英秀一同傷害乙○ ○，不能以被告吳德光未預料到被告馮英秀有攜帶系爭長刀 到系爭店家，並拿出來砍傷告訴人乙○○，即解免被告吳德 光與馮英秀有傷害告訴人乙○○之犯意聯絡。
8、綜上各節交互參照，被告吳德光、馮英秀既無殺害告訴人乙 ○○之動機來源，以及發現告訴人乙○○臉部遭馮英秀所傷 而流血後即停止傷害告訴人乙○○等行為舉止，堪認被告吳 德光、馮英秀應均僅有傷害告訴人乙○○之犯意無訛，雖告 訴人乙○○所受傷害主要在臉部、腹部等要害部位，難尚據 此憑認被告吳德光、馮英秀均係基於殺人犯意至明。另告訴 人乙○○所受前揭傷勢均已康復，有前開中和醫院病歷資料 為徵，可證告訴人乙○○所受傷勢，應屬普通傷害至為灼然 ，而告訴人乙○○所受之傷勢與被告吳德光、馮英秀之前開 傷害行為間有因果關係，是以，核之被告吳德光、馮英秀前 開所為應係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，而公訴人 認被告吳德光、馮英秀均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂，容有誤會。然二者基本社會事實同一，本院自 得變更法條予以審判。
四、按犯第277 條第1 項之罪，需告訴乃論。刑法第287 條定有 明文；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤 回其告訴；又告訴乃論之罪經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明 文。查被告吳德光、馮英秀業與告訴人乙○○於本院言詞辯 論終結前即98年11月6 日成立和解並給付完畢，有和解協議 書、收據、刑事撤回告訴狀存卷可考（見偵二卷第43-51 頁 ），並經告訴人乙○○到庭表明不想告被告吳德光、馮英秀 ，因已和解等語甚詳（見本院卷（二）第29頁），揆諸前開 說明，本件業經撤回告訴，應為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 陳君杰
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 吳書逸
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