臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1535號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳炳彰律師
被 告 丙○○
指定辯護人 陳建誌律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（98年度偵字第12244 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。丙○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○、丙○○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 具殺傷力之制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許 可，與丁○○（業經本院以98年度訴字第363 號判決處有期 徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定）、真實姓名年 籍不詳綽號「斌仔」、「香仔」之成年男子共同基於持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及無故 侵入建築物、住宅之犯意聯絡，於㈠民國98年1 月30日上午 11時許，分別由甲○○駕駛黑色馬自達廠牌車牌號碼8488-U N 號車輛搭載丁○○、「香仔」，丙○○駕駛黑色鈴木廠牌 不詳車牌號碼吉普車搭載「斌仔」，一同前往姚政宏所經營 位於屏東縣里港鄉○○路1 之3 號「山大企業行」催討債務 ，俟渠等抵達上址，甲○○見姚政宏及家人均外出，竟憤而 持可發射子彈具有殺傷力之附表編號1 所示之鋼管槍1 支， 朝「山大企業行」門口開槍後驅車離去；復於㈡同日下午2 時許，由甲○○駕駛上開黑色馬自達廠牌車輛，搭載丁○○ 、丙○○、「斌仔」、「香仔」4 人，一同前往戊○○所經 營位於高雄縣鳳山市○○○路381 號之「鳳泰交通股份有限 公司」（下稱「鳳泰公司」），欲替不知情之曾乾奇向楊景 川討債，俟渠等抵達上址後，甲○○即將附表所示可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍、鋼管槍各1 枝及具有殺傷力之霰 彈1 顆交予丁○○持有，丁○○再將附表編號1 、2 所示槍 枝插於腰際間，之後渠等並不顧鳳泰公司員工史麗仁一再表 示楊景川並非鳳泰公司負責人，未經「鳳泰公司」負責人戊
○○之同意，拉開「鳳泰公司」大門，無故侵入該公司，進 入該公司後未覓得楊景川，甲○○再令丁○○、丙○○、「 斌仔」、「香仔」接續前往上址隔壁高雄縣鳳山市○○○路 383 號戊○○之住處尋找，渠等未經戊○○之同意，仍無故 侵入其住宅。嗣員警執行巡邏經過戊○○住處，聞及史麗仁 大聲求救，前往察看，因而在高雄縣鳳山市○○○路383 號 3 樓查獲丁○○，並扣得附表所示之物品，其餘人士則逃離 現場，始查悉上情。
二、案經戊○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人丁○○、丙○○於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人（含共 同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」 ，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在 環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他 訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有 證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；至所 謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案 案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在 ，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以 其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參考最高法院 97年度台上字第1373號、99年度台上字第2621號判決）。查 證人丁○○、證人即共同被告丙○○於警詢中之證述，為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，依前開法律規定，屬傳聞 證據。稽之證人丁○○、證人即共同被告丙○○於本院審理 中以證人身分具結時，就附表所示槍彈係何人所有、何人在 山大企業行開槍及何人將附表所示之槍彈攜帶下車至鳳泰公 司，與警詢中之證述相左，衡以證人丁○○、丙○○於警詢 中之證述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且無暇深思 此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人 丁○○、丙○○於警詢時有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影 響其陳述任意性之情形，是本院認證人丁○○、丙○○於警
詢時之陳述，存在具有較可信之特別情況。又因證人丁○○ 、丙○○於審判中事後翻供，而無從再從渠等之證詞取得與 先前相同之陳述內容，故其先前於警詢中之證述，為證明犯 罪事實存否所必要，揆諸上開說明，自具有證據能力。二、共同被告甲○○、丙○○於偵查中之供述： 復按若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與刑事訴訟法 第186 條「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人有同法第159 條之3 各款之情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，倘合於同 法第159 條之1 第2 項或第159 條之5 之情形，非不得為證 據，不能因陳述人未經具結，即當然依同法第158 條之3 之 規定，排除其證據能力（參見最高法院99年度台上字第1330 號、97年度台上字第1373號判決）。查檢察官於偵查中係以 共同被告身分傳喚甲○○、丙○○到庭陳述，依前揭說明， 自無庸命渠等具結，又因其二人於偵查中向檢察官所為之陳 述，為審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之 規定，除符合傳聞例外之情形，否則不具有證據能力。而因 甲○○、丙○○於本院審理中已以證人身分傳喚到庭具結作 證，並賦予被告對渠等之反對詰問權，揆諸前開說明，該二 人於檢察官偵查中以共同被告身分所為之供述，自有證據能 力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除 上開證據外，本案所引用之其餘傳聞證據，均已依法踐行調 查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌 證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，故有證據能力。
四、內政部警政署刑事警察局鑑驗書：
本件卷附內政部警政署刑事警察局98年2月23 日刑鑑字第 0980014602號鑑驗書1 份，雖係由高雄縣政府警察局鳳山分 局委託該局鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之
案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然 有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10 月23日雄檢楠文字第0921000294號函及所附臺灣高雄地方法 院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名 冊），是上開鑑驗書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機 關所出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第206 條所定之傳聞 例外，自有證據能力（參見最高法院96年度台上第5298號、 95年度台上字第6648號判決) 。
貳、實體方面：
一、持有槍砲部分：
訊據被告甲○○、丙○○固坦承有於98年1 月30日上午11時 許，駕駛上開車輛行經「山大企業行」，並於同日下午2 時 許，駕駛車輛至鳳泰公司催討債務，惟均矢口否認有何持有 槍彈之犯行，均辯稱：持有槍彈及在「山大企業行」開槍之 人均為同案被告丁○○，渠等均不知丁○○有攜帶槍彈云云 。惟查：
㈠被告甲○○、丙○○係以催討債務為業，98年1 月30日上午 11時許，由被告甲○○駕駛黑色馬自達廠牌車牌號碼8488-U N 號車輛，搭載丁○○、「香仔」，行經姚政宏所經營位於 屏東縣里港鄉○○路1 之3 號「山大企業行」，上開黑色馬 自達廠牌車輛內，有人持可發射子彈具有殺傷力之附表編號 1 所示槍枝1 枝，向「山大企業行」門口開槍；於同日下午 2 時許，被告甲○○復駕駛上開黑色馬自達廠牌車輛，搭載 被告丙○○、丁○○、「斌仔」、「香仔」4 人，一同前往 戊○○所經營位於高雄縣鳳山市○○○路381 號之「鳳泰公 司」，欲替不知情之曾乾奇向楊景川討債，俟渠等抵達上址 後，丁○○持有可發射子彈具有殺傷力之附表編號1 、2 所 示槍枝各1 枝及具有殺傷力之附表編號3 所示霰彈1 顆，並 將附表編號1 、2 所示槍枝插於腰際間，之後被告甲○○、 丙○○、丁○○、「斌仔」、「香仔」即不顧鳳泰公司員工 史麗仁一再表示楊景川非鳳泰公司負責人，未經「鳳泰公司 」負責人戊○○之同意，拉開「鳳泰公司」大門，無故侵入 該公司，進入該公司後未覓得楊景川，被告丙○○、丁○○ 、「斌仔」、「香仔」再接續前往上址隔壁高雄縣鳳山市○ ○○路383 號戊○○之住處尋找，渠等未經戊○○之同意， 仍無故侵入其住宅。嗣員警執行巡邏經過戊○○住處，聞及
史麗仁大聲求救，前往察看，因而在高雄縣鳳山市○○○路 383 號3 樓查獲丁○○，並扣得附表所示之物品，其餘人士 則逃離現場等情，業據被告甲○○、丙○○供承不諱，核與 證人即同案被告丁○○於警詢、偵查及本院審理中、證人曾 乾奇、證人即鳳泰公司員工史麗仁、證人即鳳泰公司負責人 戊○○於偵查中、證人即山大企業行負責人姚政宏於警詢中 之證述大致相符，且有監視錄影器擷錄照片10張、高雄縣政 府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表、扣 押物品收據及扣押物照片4 張、支票6 張附卷可稽（見警卷 第13至16、34至36、69至78頁、偵卷第50至51頁），要堪信 為真實。
㈡被告甲○○固辯稱：98年11月30日上午11時許，在「山大企 業行」開槍之人為丁○○，伊不知另案被告丁○○有攜帶槍 彈云云。然徵諸證人丁○○於警詢、另案審理中指證歷歷： 附表所示槍彈係被告甲○○所有，98年11月30日上午11時許 ，伊搭乘被告甲○○所駕駛之馬自達廠牌車輛，伊坐在副駕 駛座，親眼看見被告甲○○在屏東縣里港鄉某處開槍，該槍 枝即係附表編號1 所示遭警查獲扣得之槍枝等語（見警卷第 39 至40 頁、他院一卷第10頁），證人即共同被告丙○○於 警詢中亦證稱：當天被告甲○○所駕駛之車輛經過「山大企 業行」門口停下來，伊即聽聞被告甲○○所駕駛之車輛發出 槍聲1 聲，隔幾天伊至「山大企業行」對面之資源回收廠， 聽聞被告甲○○與老闆娘之談話，始知當天開槍之人為被告 甲○○等語（見警卷第28頁），參以被告甲○○於本院審理 中自承與證人丁○○、丙○○為好友，彼此並無仇恨（見院 二卷第137 頁），證人丁○○、丙○○自無設詞構陷被告之 必要，是渠等所為之前開證詞信而有徵，堪以採信，故附表 所示槍彈為被告甲○○所有，被告甲○○於98年11月30日上 午11時許，在「山大企業行」前，以附表編號1 所示槍枝開 槍，殆無疑義。
㈢又扣案槍枝及子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認送 鑑手槍1 枝係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動改造 手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，具殺傷力；送鑑鋼管槍1 枝，認係兩節式土造 鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使 用，具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係口徑12 GAUGE制式霰彈 ，彈底具撞擊痕跡經實際試射，可擊發，具殺傷力，有內政 部警政署刑事警察局98年2 月23日刑鑑字第0980014602號鑑 驗書1 份在卷可考（見調偵影卷第21至22頁），可證被告甲 ○○所有附表所示之槍彈均具有殺傷力無訛。另據證人即山
大企業行負責人姚政宏於警詢中證稱：98年1 月22日晚上， 被告甲○○之手下丁○○及丙○○拉伊參與賭博，伊因而輸 了90萬元，98年1 月30日當天，伊全家在花蓮出遊，事後住 在伊對面經營「和三資源回收廠」之老闆娘何麗卿告知伊98 年1 月30日約11時許，有二部汽車前來伊經營之工廠對空開 槍，伊調閱監視錄影器，確實有看見2 部車輛前來伊所經營 之工廠，其中黑色馬自達廠牌車輛之駕駛人，手部疑似有對 空開槍，另經比對同日下午在「鳳泰公司」前之監視錄影光 碟畫面，駕駛上開車輛之人即係被告甲○○等語（見警卷第 56至58、60頁）；證人即山大企業行負責人姚政宏之妻陳麗 瑄於警詢中亦證稱：伊有親耳聽聞「山大企業行」對面「和 三資源回收廠」老闆娘何麗卿與被告甲○○談話，談話內容 係被告甲○○質疑何麗卿有無親眼看見被告甲○○開槍，何 麗卿稱敢做敢當等語（見警卷第65頁），綜合上開證人證詞 以觀，益徵被告甲○○確有於98年11月30日上午11時許，在 「山大企業行」前，持附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷 力之槍枝對空鳴槍，至臻明確。
㈣復參諸證人丁○○於本院審理中結證稱：當天去屏東縣里港 鄉係因為被告甲○○說要去討債，叫伊跟其一起去，可以賺 錢等語（見院二卷第107 頁），證人丙○○於警詢中證稱： 被告甲○○與「山大企業行」之老闆有新臺幣（下同）90萬 元之賭博糾紛等語（見警卷第29頁），將渠等證詞與證人姚 政宏前開證詞相互勾稽，益見被告甲○○與姚政宏間有賭債 糾紛，被告甲○○於98年11月30日上午11時許，率同被告丙 ○○、丁○○、「香仔」、「斌仔」一同前往「山大企業行 」，係為催討賭債，惟因姚政宏及其家人外出，被告甲○○ 乃憤而持附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝對空 鳴槍甚明，被告甲○○以前揭情詞置辯，洵不足取。證人丁 ○○固於本院審理中一度翻異前詞，具結證稱：附表所示槍 彈為伊所有，伊在「山大企業行」外面持槍對空鳴槍等語（ 見院二卷第101 頁），惟於檢察官請求審判長提示其偵訊筆 錄後，旋即改口係被告甲○○在「山大企業行」開槍，於律 師再度詢問究竟何人開槍時，亦證稱係被告甲○○（見院二 卷第105 、108 頁），足信其於審判之初翻供，係為替被告 甲○○脫罪而為虛偽證詞。至證人丙○○於審判中結證稱： 案發前一天，伊與肉哥及其友人一同飲酒宿醉，故隔天係由 綽號「肉哥」之友人開車載伊至「山大企業行」，伊則因宿 醉在車上睡著，對於在「山大企業行」前發生之事均不知情 等語（見院二卷第119 至121 、124 頁），對照其在警詢、 偵查中證稱：伊與被告甲○○各駕駛一輛車前往「山大企業
行」等語（見警卷第28頁、偵卷第18頁），前後證述大相逕 庭，是其於審判中之證述是否可信，已非無疑。又苟證人丙 ○○於審判中所述為真，何以其在警詢、偵查中均未提及「 肉哥」，審判中始表示係由「肉哥」駕車前往「山大企業行 」，且「肉哥」既與其一同飲酒，何以其有宿醉，「肉哥」 竟無宿醉，仍得駕駛車輛；尤有進者，證人丙○○於同日下 午2 時許，尚可從容自「鳳泰公司」2 樓窗戶逃離至隔壁房 屋，在在可見證人丙○○於審判中證稱伊有宿醉，當天在「 山大企業行」並非伊駕駛車輛等情，要非實在。又證人丙○ ○雖在偵查中證稱在「山大企業行」開槍之人為丁○○（見 偵卷第16頁），與其在警詢中證稱開槍之人為被告甲○○迥 異，然參以證人丙○○於檢察官進行交互詰問時，證稱其在 警詢中不會說謊（見院二卷第126 頁），且被告甲○○於審 判中供稱被告丙○○與證人丁○○為其好友，彼此並無仇恨 （見院二卷第137 頁），證人姚政宏於警詢中並證稱被告丙 ○○與證人丁○○係被告甲○○之手下（見警卷第56頁）， 堪認證人丁○○、丙○○於案發之初，在警詢中對被告甲○ ○為不利之證述，顯係在尚未思及彼此間利害關係下而為， 應較為實在，案發當天係由被告甲○○駕駛黑色馬自達廠牌 車牌號碼8488-UN 號車輛搭載丁○○、「香仔」，被告丙○ ○駕駛黑色鈴木廠牌不詳車牌號碼吉普車搭載「斌仔」，前 往「山大企業行」，被告甲○○並在「山大企業行」前對空 鳴槍，可以認定。證人丁○○於本院審理中、證人丙○○於 偵查、本院審理中之證詞，係在進入司法程序後，為掩飾被 告甲○○之犯行，所為之虛偽證詞，不足憑取。 ㈤被告甲○○再辯以：伊並未在「鳳泰公司」前交付附表所示 槍彈予丁○○，伊去「鳳泰公司」之前，有叫證人丁○○不 要攜帶附表所示槍彈前往「鳳泰公司」云云。然據證人丁○ ○於警詢、偵查、另案審理中證稱：本案係被告甲○○唆使 去討債，被告甲○○並稱如討到債，會給伊錢，監視錄影器 翻拍照片所攝者，係被告甲○○交付附表所示遭警查扣之槍 彈給伊，目的係要嚇對方，伊便將附表編號1 、2 所示槍枝 插於腰際間，之後被告甲○○先進入屋內，對伊等發號施令 ，被告丙○○旋即拔除電話線，伊與「斌仔」、「香仔」則 在屋內找楊先生等語（見警卷第39至40頁、偵卷第39至40頁 、他院一卷第10頁），證人丙○○於警詢中亦證稱：附表所 示槍彈係被告甲○○交付予丁○○，案發當天伊與其他人進 入「鳳泰公司」替阿奇討債，一進入屋內被告甲○○即下令 拔除電話線，伊與丁○○、「斌仔」遂先拔除室內電話線， 以免鳳泰公司員工報警等語（見警卷第30頁），核與證人即
鳳泰公司員工史麗仁於偵查中結證稱：當天共5 人進入「鳳 泰公司」，聲稱楊先生積欠渠等300 餘萬元，伊有瞥到丁○ ○有帶槍，其中一人發號施令叫其他人把電話線拔掉，不讓 伊對外聯絡，之後伊就看到其他人去拔電話線等情（見調偵 影卷第18至19頁）大致相符，且細觀「鳳泰公司」前之監視 錄影器翻拍照片，被告甲○○確將一包黑色袋子交付予丁○ ○，有該翻拍照片1 紙在卷可按（見警卷第15頁），足徵附 表所示槍彈係被告甲○○在「鳳泰公司」前交付予丁○○， 且被告甲○○係負責指揮向「鳳泰公司」催討債務之人。又 被告甲○○對於前往「鳳泰公司」係為替曾乾奇催討債務乙 節，均不否認，證人曾乾奇於警詢、偵查中亦均證稱楊錦川 積欠伊妻子500 餘萬元，伊遂請被告甲○○幫忙找楊錦川， 案發當天被告甲○○有打電話給伊，稱已找到綽號「楊仔」 之男子（見警卷第19至20頁、偵卷第29頁），是綜合前開證 人證詞以觀，被告甲○○應係主要負責向「鳳泰公司」催討 債務之人無誤，則被告甲○○對於丁○○持有附表所示具有 殺傷力之槍彈進入「鳳泰公司」乙節，自知之甚稔，其與丁 ○○就持有具有殺傷力槍彈之犯行，具有犯意聯絡，至臻明 灼。
㈥被告丙○○雖辯以：伊對於丁○○有攜帶槍械完全不知情云 云，然揆之被告丙○○於警詢中自承去「山大企業行」時， 已知悉丁○○以黑色袋子裝帶附表所示之槍彈，進入「鳳泰 公司」時，亦知悉丁○○有帶槍進入屋內等語（見警卷第29 至30頁），於偵查中並供稱在土庫即知悉被告甲○○有帶槍 ，一支鋼筆槍，一支手槍，且在「鳳泰公司」門口有見及丁 ○○腰際間插有槍枝等語（見偵卷第16至17、19頁），再參 以被告丙○○與被告甲○○、證人丁○○、「香仔」、「斌 仔」一同前往「山大企業行」、「鳳泰公司」，目的係為向 姚政宏、楊景奇催討債務，已如前述，是被告丙○○既已知 悉催討行為過程中，其餘共同正犯有持有具有殺傷力槍彈之 行為，仍不予以阻止或表示反對，則其餘共同正犯之持有具 有殺傷力槍彈犯行，自均在被告丙○○主觀犯意聯絡範疇， 被告丙○○就被告甲○○於98年11月30日上午11時許，在「 山大企業行」持附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力槍枝 對空鳴槍之行為，以及另案被告丁○○於同日下午2 時許， 在「鳳泰公司」持有附表所示具有殺傷力槍彈之行為，均具 有犯意聯絡，至為明確。
㈦綜上所述，被告甲○○於98年11月30日上午11時許，確實持 有附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝，在「山大 企業行」前開槍，並於同日下午2 時許，將附表所示具有殺
傷力之槍彈轉交予丁○○持有，由丁○○將附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝插於腰際，進入「鳳泰公 司」討債，被告丙○○對上開各節除知之甚稔外，復有共同 參與。本案被告甲○○、丙○○共同持有附表所示具有殺傷 力之槍彈犯行事證明確，被告2 人犯行洵堪認定。二、侵入建築物、住宅部分：
被告2 人對於上開侵入建築物、住宅犯行均坦承不諱，核與 告訴人戊○○指訴之情節相符，並經證人史麗仁於警詢中， 證人丁○○於警詢、偵查、另案審理中證述在卷，是被告2 人上開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。三、核被告甲○○、丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同 法第12條第4 項非法持有具有殺傷力之子彈罪、刑法第306 條第1 項之無故侵入建築物罪、刑法第306 條第1 項之無故 侵入住宅罪。被告2 人自98年1 月30日上午11時許至同日下 午為警查獲時止，持有上開手槍、子彈之行為，為繼續犯， 應僅論以一罪。被告2 人先無故侵入告訴人戊○○公司，再 無故侵入告訴人住宅，為接續犯，亦僅成立刑法第306 條第 1 項之罪一罪。被告2 人未經告訴人即「鳳泰公司」負責人 戊○○之同意，持有附表所示槍彈進入上開建築物及住宅， 係以一行為同時觸犯刑法第306 條第1 項之罪、非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有具有殺傷力之子彈 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告2 人與丁○ ○、真實姓名年籍不詳綽號「斌仔」、「香仔」之成年男子 ，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢 察官雖以被告丙○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於97年7 月22日易科罰金執行完畢為據，認被告丙 ○○為受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯云云。 惟按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確 定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定， 該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷 。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪 定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應 執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認 為已執行完畢（最高法院94年度台非第249 號、93年度台非 第298 號、91年台非第328 號判決要旨參照）。查被告丙○ ○前因詐欺案件，分別經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第 1462號、98年度易字第414 號判決處有期徒刑2 月、2 月15
日確定，其中96年度簡字第1462號判處有期徒刑2 月部分， 於97年7 月22日易科罰金執行完畢，嗣上開二案復經同院以 98年度聲字第1541號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定， 於99年5 月12日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可考，是被告丙○○雖於97年7 月22 日已就96年度簡字第1462號詐欺案件易科罰金執行完畢，惟 因該案復與另案詐欺案件合併定應執行刑，揆諸前開說明， 自應以法院就該二案所定之應執行刑是否全部執行完畢，論 斷該數罪是否已執行完畢，即至99年5 月12日始執行完畢。 而本案被告丙○○之犯罪時間為98年1 月30日，是以，自非 受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，不構成累犯，檢察官所認容有未恰。爰審酌被告2 人非 法持有附表所示具有殺傷力之槍彈，嚴重威脅他人生命、身 體及社會治安，且未經告訴人戊○○之同意，進入其住宅及 建築物，侵害其居住安寧，所為誠屬不該，並考量被告2 人 犯罪情節、參與犯行之程度等一切情狀，認檢察官求處被告 甲○○有期徒刑10年，被告丙○○有期徒刑5 年6 月，似嫌 過重，因而量處如主文所示之刑，並就非法持有槍枝之併科 罰金部分，考量被告2 人之學歷、職業及家庭經濟狀況，諭 知如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。至扣 案如附表編號1 、2 所示之槍枝均具有殺傷力，業如前述， 屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯人與 否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣 案如附表編號3 所示之霰彈1 顆，固如前所述，亦具有殺傷 力，惟經送鑑試射後，其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘 部分亦裂解為彈頭及彈殼，均不具有子彈之性質與作用，自 毋庸為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第306 條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1款 ，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 楊國煜
法 官 吳佳樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
書記官 廖佳玲
附表：
┌──┬───────────────┬───┐
│編號│品名 │數量 │
├──┼───────────────┼───┤
│1 │兩節式土造鋼管槍（含砲管1 個，│1支 │
│ │槍枝管制編號：0000000000號） │ │
├──┼───────────────┼───┤
│2 │仿BERETTA 廠92FS型半自動製造之│1支 │
│ │槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號│ │
│ │：0000000000號） │ │
├──┼───────────────┼───┤
│3 │口徑12 GAUGE制式霰彈 │1顆 │
└──┴───────────────┴───┘
附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。