臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第98號
上 訴 人 丙○○
丁○○
乙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉家榮律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年2 月11日
臺灣屏東地方法院98年度訴字第350 號第一審判決提起上訴，本
院於99年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人胡順明生前於民國93 年7 月以前陸續向被上訴人借貸，至93年7 月間雙方會算胡 順明尚積欠被上訴人新台幣（下同）20萬元。93年7 月間胡 順明又再向被上訴人情商借貸，並表示願將其本身名下之土 地應有部分設定抵押權予被上訴人作為全部欠款之擔保，被 上訴人始為允諾出借，故向華南商業銀行股份有限公司（下 稱華南銀行）聲請借貸130 萬元，約明借款之利息由胡順明 繳納，並於同年月22日匯款至胡順明戶頭，總計借給胡順明 150 萬元。胡順明亦於同年月21日將其所有之長治鄉○○段 地號247 號，應有部分6 分之1 之土地（下稱系爭土地）設 定抵押予被上訴人，作為借款擔保。胡順明已於96年12月20 日死亡，上訴人均為胡順明之限定繼承人，依法自應於所承 繼之胡順明遺產限額內，連帶負擔胡順明生前之債務等情， 求為命：㈠上訴人應於繼承訴外人胡順明之遺產範圍內向被 上訴人連帶給付150 萬元，及自支付命令送達翌日即98 年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人主張上訴人之被繼承人胡順明生前於 93年7 月以前陸續向被上訴人借貸，至93年7 月間雙方會算 胡順明尚積欠被上訴人20萬元，上訴人否認之。被上訴人主 張總計借給胡順明150 萬元其中20萬元係何時借？如何借？ 証據為何？均未見被上訴人舉証以實其說，應無可採等語，
資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅對敗訴部分其中20 萬元本息部分不服，提起上訴，其餘上訴人敗訴部分，業已 確定，其上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠胡順明於96年12月20日去世，法定繼承人為戊○○（配偶） 、丙○○、丁○○、乙○○（以上為女兒）。
㈡胡順明之繼承人戊○○、丙○○於法定期限內向台灣屏東地 方法院（下稱屏東地院）聲請限定繼承，有屏東地院97年度 繼字第130 號民事裁定為憑。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人之被繼承人胡順明生前於93 年7 月前有無陸續向被上訴人借款，共積欠被上訴人20萬元借貸 金額？㈡被上訴人請求上訴人清償其被繼承人胡順明之債務 ，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人之被繼承人胡順明生前於93年7 月前有無陸續向被上 訴人借款，共積欠被上訴人20萬元借貸金額？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，僅須就 該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（參見 最高法院17年上字第917 號判例、48年台上字第887 號判例 ）；再消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思表示相互 一致及交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關 係存在，自須就雙方借貸意思表示互相一致，及有金錢交付 之事實，負舉證之責。
⒉被上訴人主張上訴人之被繼承人胡順明生前於93年7 月以前 陸續向被上訴人借貸，至93年7 月間雙方會算胡順明尚積欠 被上訴人20萬元等情，雖據提出抵押權設定他項權利證明書 為證，並聲請訊問證人田秀嬌。惟查，被上訴人所提出之抵 押權設定他項權利證明書只能證明有抵押權之設定事實，尚 不能證明有借款事實之存在；而其所舉證人田秀嬌於台灣屏 東地方法院檢察署97年度偵字第1803號偵查中證稱：「（胡 順明是否有欠甲○○錢？）這個要問我哥哥甲○○才知道」 等語（本院卷第41頁反面），及其於原審證稱：「（你哥哥 當時如何跟你講20萬元的部分？）他只是口頭跟我講欠了20 萬元，但怎麼借的我不知道」、「（胡順明有親口告訴妳， 他欠妳哥哥20萬元的事？）沒有，是後來設定抵押後我問他
，他才告訴我」、「（胡順明向甲○○先前借20萬元部分於 何時、借多少？）我不清楚」等語（原審卷第115 頁），可 知證人田秀嬌對於被上訴人與胡順明間是否有系爭借款合意 及金錢交付之事實均未親見，而係聽信被上訴人之所言；至 其所稱：後來設定抵押後我問胡順明，他才告訴我云云，惟 胡順明業已死亡，而無從查證其陳述是否與事實相符，自難 憑採。是證人田秀嬌尚不能證明被上訴人與胡順明間有系爭 20萬元之消費借貸存在，再參之被上訴人陳稱：130 萬元部 分是被上訴人向華南銀行借款之後，轉借給上訴人之被繼承 人胡順明，約定由胡順明來負責繳納該銀行的利息，並且這 部分的利息也確實是由他去負責，系爭20萬元沒有約定何時 清償，除了向華南銀行借款之130 萬元由胡順明支付銀行利 息外，胡順明無再支付其他利息等語（本院卷第51、52頁） 以觀，被上訴人向華南銀行借款130 萬元轉借給胡順明既要 胡順明支付利息，何以該20萬欠款卻未要求胡順明支付利息 ，顯與常情有違。此外，被上訴人並未提出相關證據證明其 與上訴人之被繼承人胡順明間有系爭20萬元消費借貸契約之 合意，尤未能提出確有交付該借款之證據以實其說。是以， 被上訴人主張其與胡順明間有系爭20萬元之借貸關係存在， 應無可採。
㈡被上訴人請求上訴人清償其被繼承人胡順明之20萬元債務， 有無理由？
被上訴人既不能證明上訴人之被繼承人胡順明有向其借款20 萬元之事實已如前述，則被上訴人請求上訴人清償其被繼承 人胡順明之20萬元債務，即無理由，不應准許。六、綜上所述，被上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求上 訴人於繼承被繼承人胡順明之遺產範圍內，連帶給付超過 130 萬元本息部分，即20萬元本息部分，為無理由，不應准 許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審就此部分判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告， 尚有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如 主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書 記 官 黎 珍