臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第15號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃振銘律師
被上訴人 甲○○○
訴訟代理人 吳剛魁律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國98
年11月30日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2072號第一審判決提
起上訴，本院於99年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣燕巢鄉○○段28地號土地（下 稱系爭土地）為伊於民國69年間出資購買，並借名登記在當 時伊之配偶即訴外人金巧玲名下。嗣伊與金巧玲於74年間協 議離婚，惟因當時伊並不具有自耕農身分而無法登記為系爭 土地之所有權人，遂徵得被上訴人同意，借用其名義辦理所 有權移轉登記，故伊與被上訴人間係成立借名登記關係。詎 伊於法令修正後，以存證信函終止上開借名登記關係，並向 被上訴人請求返還系爭土地，竟遭被上訴人拒絕。爰依借名 登記關係終止後之返還請求權，聲明請求被上訴人將系爭土 地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地係伊以新台幣（下同）400,000 元 向金巧玲所買受取得，伊與上訴人間並無借名登記關係存在 ，且伊與金巧玲間所簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買 賣契約書），亦非通謀虛偽意思表示；又伊已依系爭買賣契 約書承受並清償以系爭土地向中國農民銀行抵押之債務170, 000元，是上訴人之請求並無所據等語，資為抗辯。三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土 地所有權全部移轉登記為上訴人所有；㈢前開第㈡項，上訴 人願供擔保請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；㈢第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地前於69年10月16日以買賣為原因，由訴外人黃春褔 移轉登記所有權予訴外人即上訴人前妻金巧玲。 ㈡上訴人與金巧玲於74年3 月29日簽立離婚協議書，於同年4 月4 日辦理離婚登記。
㈢被上訴人為上訴人之兄胡錦榮之妻。金巧玲由上訴人代理， 於74年12月20日與被上訴人及胡錦榮簽訂不動產買賣契約書 （即系爭買賣契約書），約定由金巧玲以400,000 元將系爭 土地出售予被上訴人及胡錦榮，金巧玲並親自簽立系爭買賣 契約書。
㈣系爭土地於75年1 月22日以買賣為原因，由金巧玲將系爭土 地所有權移轉登記予被上訴人。
㈤系爭土地原於72年12月22日以金巧玲為義務人兼債務人，設 定本金最高限額170,000 元，存續期間自72年12月15日起至 102 年12月14日止之抵押權予訴外人中國農民銀行；嗣於75 年1 月23日因清償而辦理塗銷登記。
㈥系爭土地於75年2 月28日以被上訴人為義務人兼債務人，與 被上訴人所有之同段1019地號土地，共同為高雄區中小企業 銀行設定本金最高限額370,000 元，存續期間自75年2 月25 日起至95年2 月24日止之抵押權。系爭土地於76年4 月23日 以被上訴人為義務人兼債務人，與同段1019地號土地，共同 為高雄區中小企業銀行設定本金最高限額74,000元，存續期 間自75年2 月25日起至95年2 月24日止之抵押權。嗣上開2 項抵押權均於77年8 月16日因清償而辦理塗銷登記。五、兩造爭點：兩造就系爭土地是否有借名登記契約關係存在？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張其與被上訴 人間就系爭土地有借名登記關係存在，為被上訴人所否認， 辯稱伊與金巧玲間係有真正之買賣關係。是上訴人自應就兩 造間有借名登記關係之事實，負舉證之責。
㈡經查，上訴人固舉證人即其前妻金巧玲、其前同事黃文典、 其弟胡錦嵩，並提出75年1 月8 日同意書、75年1 月6 日切 結書各1 件為證（原審卷一第38、39頁）。而證人金巧玲固 證述：系爭買賣契約書係原告（即上訴人）要求以假買賣真 信託（借名）的關係處理，因為原告（上訴人）知道伊要出 國，怕伊跑了土地無法過戶；伊與原告（上訴人）離婚當時 ，本來要把系爭土地給3 名子女，但小孩幼小，有自耕農的 問題，所以就信託（借名）給被告（即被上訴人），當時有 約定小孩成年後，被告（被上訴人）要把土地移轉回給原告 （上訴人），再由原告（上訴人）轉給3 個小孩等語（原審 卷第133 、128 頁）。惟依上訴人所提出、證人金巧玲陳稱 係伊親簽之前揭同意書1 件（原審卷第38頁），其內記載「 茲同意授權與乙○○先生（即上訴人）將本人所有坐落燕巢 鄉○○段1020地號（即系爭土地重測前地號）、地目田、0. 1921公頃所有權全部，信託（借名）移轉登記與胡志豪、胡
雅珺、胡志源之伯母甲○○○（即被上訴人）女士。恐口無 憑，爰立本書為據。立書人金巧玲... 『乙○○（上訴人） 台照』」等詞。以該同意書簽立之先，金巧玲與被上訴人已 於74年12月20日簽訂系爭買賣契約書（原審卷第13、15頁） ，然該同意書開立之對象卻係上訴人，而非被上訴人，且由 該同意書之文義亦無從看出被上訴人於簽立同意書當時在場 ，或知悉金巧玲與上訴人間有該項約定且無異議之情事，而 完全無法發生拘束被上訴人之效力。倘如金巧玲前揭所述， 簽立系爭買賣契約書當時上訴人、伊與被上訴人3 方約定， 被上訴人於金巧玲之子女成年後，應將系爭土地回復所有權 登記給上訴人，再由上訴人移轉所有權登記予金巧玲與上訴 人之子女，且金巧玲既於事後寫立同意書，而有以之為憑據 之用意，則其或上訴人焉有不要求被上訴人於該同意書內簽 認，或另立據以確保其等所生3 名子女之權益之理。此外， 證人金巧玲亦未能進一步陳述足以佐證被上訴人曾允諾將來 會將系爭土地移轉回復登記予上訴人之情境或事證。基此， 證人金巧玲前揭所述本件兩造就系爭土地係約定借名登記及 將來被上訴人須回復所有權登記予上訴人各情，由上開同意 書記載內容相互對照、勾稽結果，已難認係合乎真實，而無 足採。
㈢其次，金巧玲又證稱：伊曾簽署原審卷第39頁之75年1 月6 日切結書，該切結書係被告（即被上訴人）之夫胡錦榮拿給 伊簽的，因當時把系爭土地信託（借名）給被告（被上訴人 ），被告（被上訴人）怕系爭土地上負擔其他債務，所以要 伊簽切結書，表示如有債務，伊要負責等語（原審卷第129 頁）。查，上開切結書係記載「立切結書人稱甲方金巧玲， 願同意將本人所有不動產坐落於高雄縣燕巢鄉○○段1020號 同意過戶稱乙方甲○○○（即被上訴人）名義，如日後發生 糾葛、事變、債務與乙方無關，決無異議，恐口無憑，特立 此切結書... 此致甲○○○（被上訴人）台照」等詞。惟金 巧玲既與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，則被上訴人要求金 巧玲出具上開切結書，表明願辦理系爭土地之過戶手續，並 保證未以系爭土地供作其他形式之債務擔保，尚無悖於社會 交易常情，是顯無從因金巧玲寫立上開切結書而認被上訴人 係基於借名關係始受登記為系爭土地之所有權人。是則，金 巧玲引執上開切結書之記載，證稱被上訴人因借名而要求其 出具該切結書確保權利，亦難認合於事理，而無可取。 ㈣甚且，由上開切結書內所載「同意... 過戶」等詞，與前揭 同意書所載「信託（借名）移轉登記」乙詞有異，以上開切 結書開立之對象係被上訴人，金巧玲不於上開切結書內記載
系爭土地係「信託（借名）移轉登記」予被上訴人，而記載 「過戶」，反於出具與上訴人之前揭同意書記載與被上訴人 間係「信託（借名）移轉登記」之事實，兩相對照，金巧玲 出具予被上訴人之上開切結書，適正符合系爭買賣契約書所 表彰其與被上訴人間之買賣事實；反之，金巧玲開立予上訴 人之前揭同意書，卻無從確保或致令上訴人將來受系爭土地 回復所有權登記之權利。是益難徵所謂借名登記、將來回復 ，係被上訴人與金巧玲或上訴人就系爭土地合意約定之內容 。
㈤再者，證人黃文典雖證稱：伊與上訴人自65年間至93年在高 雄區中小企銀共事，上訴人於75年間有拿系爭土地向高雄區 中小企銀借款，利息係上訴人繳納，並於77年間由上訴人清 償等語（按即兩造不爭事項㈥前段該筆借款，原審卷二第24 -25 頁），亦即證述系爭土地於辦理所有權移轉登記予被上 訴人後，上訴人仍持以辦理抵押貸款，並繳納本息。惟經被 上訴人訴訟代理人於原審質詰證人黃文典，該證人本身在高 雄區中小企銀辦理存、放業務之時間，據答稱：時間太久， 忘記確實日期乙語；又經質詰系爭土地於75年辦理抵押借款 當時，已屬被上訴人所有，上訴人如何持以辦理貸款，及該 貸款之債務人係何人、有無連帶保證人各節，據覆稱：伊不 知道，主債務人係何人、有無連帶保證人，伊均忘記了等詞 （原審卷二第25、26頁）。職是，由該證人就其自身辦理存 、放款業務之時間均不復記憶，且就上開貸款係由何人借貸 、有無連帶保證人，均稱不記得，卻就同一借貸業務後續之 清償狀況，明確記憶係上訴人繳納本息，顯有悖於常情與事 理，堪認其所述當屬臨訟附和上訴人之詞，要無可取。 ㈥復以，證人胡錦嵩雖證述：因原告（即上訴人）要與金巧玲 離婚，所以才將（系爭）土地寄在被告（即被上訴人）名下 等語（原審卷二第74頁）。惟該證人另稱：系爭土地由金巧 玲過戶給被上訴人，伊係聽兄弟姐妹講，伊並無參與系爭土 地過戶之過程等語（原審卷二第75、76頁）。基此，足見該 證人所稱系爭土地係因上訴人與金巧玲離婚而借名登記在被 上訴人名下之情，顯非本於其親身之見聞所為陳述，此部分 證詞已難認具證據能力及憑信性。遑論，證人即上訴人另名 兄弟胡錦順於原審證稱：原告（上訴人）購買（系爭）土地 經過一段時間後，因為沒有錢繳納貸款，就到處問親朋好友 還有我們幾個兄弟姐妹要不要系爭土地，到最後沒有人要買 ，是胡錦榮（即被上訴人之夫）看他沒有辦法才把系爭土地 買下來，過了幾年原告（上訴人）就常常跟胡錦榮要求將系 爭土地原價賣還給他等語（原審卷二第6 頁）。由胡錦順證
述系爭土地所有權權屬變動之過程，與胡錦嵩前揭證述內容 互核，就系爭土地所有權變動之緣由、經過，兩者截然不同 ，足見上訴人之兄弟間就系爭土地所有權變動之原因、過程 ，知悉之內容明顯岐異而無一致性，益無從僅憑胡錦嵩片面 聽聞某一或某幾位手足轉述之言詞，而認系爭土地係上訴人 借名登記在被上訴人名下。從而，證人胡錦嵩所述系爭土地 係借名登記為被上訴人所有等情，亦無可採。
㈦據上，上訴人所舉上開人證及書證，均不足證明其與被上訴 人間就系爭土地有借名登記關係存在。反之，系爭買賣契約 書第2 條約定：「買賣總價款議定為新台幣肆拾萬元正... 內甲方（指金巧玲）向中農貸款壹拾伍萬元正乙方（指被上 訴人）承受，餘貳拾伍萬元正付現收訖」等詞（原審卷第13 頁）。而金巧玲於原審證稱：上開約定下方「金巧玲」之章 是伊所有乙語（原審卷一第130 頁）。又系爭土地原於72年 12月22日以金巧玲為義務人兼債務人，設定本金最高限額 170,000 元，存續期間自72年12月15日起至102 年12月14日 止之抵押權予訴外人中國農民銀行，嗣於75年1 月23日因清 償而辦理塗銷登記各節，為兩造所不爭。準此，由系爭買賣 契約書第2 條關於買賣價金給付方式、收訖現金之約定及記 載，有金巧玲真正之章蓋印於下方，且嗣後系爭土地向中國 農民銀行之抵押權設定登記亦已因清償而辦理塗銷登記，全 部買賣價金履行給付之內容均符合上開約定之記載，足徵被 上訴人抗辯伊與金巧玲間係有真正之買賣關係乙節，尚非子 虛。甚且，系爭土地係於75年1 月22日即辦妥所有權移轉登 記予被上訴人，若系爭土地僅借名登記在被上訴人名下，以 被上訴人並非上開抵押權所擔保債權之債務人，則該抵押權 擔保之債權後續是否受清償、系爭土地是否遭拍賣求償，被 上訴人均不受其影響；且上訴人在本訴中向來均稱係因與金 巧玲離婚之故，始將系爭土地借名登記在被上訴人名下，而 完全未曾陳述當時系爭土地有抵押債務屆期未償、恐遭中國 農民銀行實行拍賣之虞，則上訴人或金巧玲一方亦當不急於 清償債務。然上開抵押權於系爭土地辦理所有權移轉登記予 被上訴人後，翌日即75年1 月23日即因清償而辦妥抵押權塗 銷登記，客觀上顯有儘速結清現有債務、除去系爭土地負擔 之目的，而與系爭土地若係借名登記，上訴人與金巧玲一方 或被上訴人均無清償抵押債務急迫性之情勢不符，是益見被 上訴人與金巧玲間係有真實之買賣關係存在。另上訴人陳稱 中國農民銀行之抵押債務係伊所清償，為被上訴人所否認， 而上訴人就此並未能舉證以實其說，且如系爭土地係屬借名 登記，上訴人與金巧玲一方並無清償債務之緊迫性，已如前
述，是自無從認上訴人主張上開抵押債務係伊清償乙節為真 ，併此敘明。
㈧至上訴人雖稱：系爭土地登記謄本所載本次買賣原因發生之 日期係74年12月14日，與系爭買賣契約書所載立約時間為74 年12月20日不符，且系爭買賣契約書所載價金給付之期限係 至75年1 月30日，惟系爭土地卻於75年1 月22日即辦妥所有 權移轉登記予被上訴人，足徵系爭買賣契約書係通謀虛偽意 思表示云云。惟系爭土地登記謄本登載本次原因發生日期固 為74年12月14日，有土地登記謄本在卷可按（原審卷一第6 頁），然系爭土地係於75年1 月22日始辦理所有權移轉登記 予被上訴人，已如前述，則不論係74年12月14日或同年12月 20日，均係在該移轉登記日之前。而此等買賣雙方當事人立 約在前、辦理所有權移轉登記在後之情形，係合於常情，亦 無違於土地登記規則之相關規定。至登記原因日期與系爭買 賣契約書所載日期不符，縱如上訴人所稱係金巧玲與被上訴 人於系爭買賣契約書以外另訂有所謂「公契」之故，惟上訴 人並未能提出該「公契」，或說明該「公契」之存在如何足 以證明系爭買賣契約書之買、賣雙方無真實買賣之真意，則 該「公契」與系爭買賣契約書僅立約時點有異之事實，顯不 足論認系爭買賣契約書係屬通謀虛偽意思表示。又系爭買賣 契約書原定價金付清之最後之期限固為75年1 月30日，有系 爭買賣契約書在卷可憑（原審卷一第13頁），惟被上訴人拋 棄其時限利益，提早交付價金完畢並提前於同年1 月22日受 所有權移轉登記，並無違背私法自治原則，徵諸社會交易常 情，亦非鮮見，則上訴人執此主張系爭買賣契約書係通謀虛 偽意思表示，亦顯欠缺常情、事理之依據。上訴人又稱：系 爭買賣契約書「其他特約事項」記載附有「切結書」，該切 結書即前述原審卷第39頁之切結書，其內所載「事後債務與 乙方（即被上訴人）無關」，與系爭買賣契約書約定被上訴 人應承受金巧玲對中國農民銀行之抵押債務相矛盾，足見系 爭買賣契約書並無真實買賣之合意云云。惟系爭買賣契約書 「其他特約事項」固記載附有「切結書」，（見原審卷一第 15頁），惟系爭買賣契約書所指稱之切結書，並非卷附該紙 95年1 月6 日切結書（即原審卷一第39頁），已據上訴人自 承在卷（原審卷一第147 頁），是上訴人所稱系爭買賣契約 書所附切結書與系爭買賣契約書內容矛盾乙節，顯乏推論之 前提事實。退步而言，縱使上開切結書即為系爭買賣契約書 所附之切結書，然上開切結書所載「如日後發生糾葛、事變 、債務與乙方無關」乙詞，既稱係「日後發生」之「債務」 ，則系爭買賣契約書內所載業已發生且買賣雙方約由被上訴
人承受之中國農民銀行債務，已難認係包含在該語意之內， 是系爭買賣契約書與上開切結書亦無扞格可言。上訴人本節 主張，亦顯無可取。
六、綜上所述，本件上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記關 係存在，為不足採。從而，上訴人本於借名登記關係終止後 之返還請求權，請求被上訴人將爭土地所有權移轉登記予上 訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請更無理由，應 一併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負 之判斷，爰不一一論敘；另上訴人請求詢問證人呂哲波，惟 依上訴人所述，呂哲波僅曾代上訴人申請系爭土地之地價證 明書（本院卷第27頁），而無從認其曾見聞兩造關於系爭土 地之處理經過，故認無詢問之必要，不予傳訊。均附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書 記 官 施耀程
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。