損害賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,98年度,256號
KSHV,98,上,256,20100617,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第256號
上　訴　人　己○○
訴訟代理人　徐豐明律師
複代理人　　康進益律師
被上訴人　　戊○○
　　　　　　子○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　　　　　　　號
　　　　　　丁○○
　　　　　　壬○○
　　　　　　寅○○
　　　　　　庚○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　乙○○
　　　　　　卯○○
　　　　　　辛○○
　　　　　　癸○○
　　　　　　丑○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國民國98年6 月
16日臺灣高雄地方法院97年度附民字第56號第一審判決提起上訴
，經本院刑事庭98年10月27日裁定移送（98年度附民上37號），
本院於99年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人戊○○、子○○、丙○○、乙○○、丁○○經通知 未到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，上訴人聲 請為一造辯論判決，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：戊○○與子○○、丙○○於民國93年5 月 間，共同出資在高雄市前金區○○○路143 號11樓之1 成立 力天諮詢顧問有限公司（於94年12月間更名為力天聯合資訊 公司，下稱力天公司），由戊○○擔任負責人兼執行董事， 綜理公司財務及人事行政等業務，子○○擔任總經理兼營業 部主管，丙○○則擔任副總經理兼任營業部副主管，丁○○ 、乙○○擔任營業部經理，壬○○（化名黃昱芹）擔任營業 部科長，寅○○、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○ ○、丑○○擔任營業部主任，甲○○擔任會計。戊○○、子 ○○、丙○○、丁○○、壬○○、甲○○、乙○○、寅○○ 、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、丑○○等13人明知力



天公司所登記之營業項目為：「㈠國際貿易業、㈡仲介服務 業、㈢企業經營管理顧問業、㈣資訊軟體批發業、㈤投資股 問業、㈥創業投資事業管理顧問業、㈦資訊軟體服務業、㈧ 資料處理服務業、㈨資訊軟體零售業等」，並無以收受存款 為登記營業項目，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款之業務，竟於93年7 月間，推出「東方明珠旅 遊卡」（下稱旅遊卡）系列商品，分成⑴「東方明珠超值旅 遊卡」（下稱超值卡），每張售價新台幣（下同）7 萬5000 元，合約期限5 年，會員可享有旅遊行程優惠，免費旅遊刊 物及旅遊諮詢規劃服務、代辦護照、機票、免費身體健康檢 查、1500萬元旅遊平安險等8 大權益，且每年可領取2 萬元 旅遊抵用券，分5 年共可領取10萬元旅遊抵用券；⑵「東方 明珠貴賓旅遊卡」（下稱貴賓卡），每張售價10萬5000元， 合約期限2 年，須支付手續費3 萬元，會員可享有每月寄發 旅遊刊物及優惠旅遊行程，不限次數代辦護照及簽証等6 大 權益，且每年可領取購買價格18% 至72% 不等之旅遊津貼， 於購買次日起算，自次月15日起，按月將旅遊津貼匯入伊指 定帳戶內，期滿時伊可領回購買價格之92% 至108%不等之旅 遊補助金；⑶「東方明珠無限旅遊卡」（下稱無限卡），每 張售價13萬5000元，合約期限2 年，會員可享有寄發旅遊月 刊、優惠旅遊行程，代辦會員護等權益，且每年可領取購買 價格12% 之旅遊津貼，於購買次日起算，自次月15日起，按 月將旅遊津貼匯入伊指定帳戶內，惟於每次領取旅遊津貼時 ，須從中扣除20% 作為手續費，期滿時客戶可領回購買價格 之90% 至100%不等之旅遊補助金。伊於94年6 月間閱報應徵 為該公司之行政人員，因辛○○向伊招攬稱：申購旅遊卡每 月可領取1.5%以上之津貼，期滿也可領92% 以上之旅遊補助 金，即使不旅遊可以賺年息18% 以上之利潤，沒有錢可刷卡 ，力行公司可代辦銀行貸款給付，很划算云云，伊乃向力天 公司購買貴賓卡14張，每張10萬5000元，合計147 萬元，又 因壬○○之招攬，於94年8 月中旬及同年月25日向力天公司 購買貴賓旅遊卡2 張及5 張，每張10萬5000元，合計73萬50 00元，又因辛○○之招攬，於94年9 月6 日向力天公司購買 超值卡1 張7 萬5000元，以上伊共計給付力天公司228 萬元 ，力天公司收取手續費9 萬2250元，二者合計237 萬2250元 。伊於94年9 月15日、10月14日收到14張旅遊卡之旅遊津貼 各2 萬2050元，於94年10月14日、11月15日及12月15日收到 2 張部分旅遊津貼各3150元，5 張部分旅津貼各7875元，95 年1 月13日解除7 張合約，故只收到14張旅遊津貼2 萬2050 元，即伊共收到14萬3325元之旅遊津貼，力天公司於94 年8



月間藉伊須經公司考試才能成為正式職員，迫使伊自動離職 ，伊於同年12月間得知力天公司發售旅遊卡之行為，係違反 銀行法之吸金行為。爰依民法第184 條第1 項前、後段、第 2 項規定，求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人201 萬8347 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人除均以上訴人求已罹於時效，且渠等係違反銀行法 ，上訴人不得提起刑事附帶民事訴訟外，另以： ㈠丁○○：伊是93年7 、8 月進入公司上班，伊不知道公司從 事違反銀行法之存款業務，否則伊不會自己投入200 多萬元 ，伊共購買20幾張，伊在公司擔任經理職務，負責行銷，公 司的經理有2 、3 位，上訴人是伊的屬下，上訴人買的旅遊 卡都不是透過伊向公司買，伊自己也是被害人。上訴人買旅 遊卡伊有抽佣金，每張可抽3000元，上訴人買的旅遊卡，伊 從中約取得6 萬6000元的佣金，被查獲時伊還沒有離職。 ㈡壬○○：伊93年7 、8 月進入公司上班，當時是應徵一般的 業務，伊買了26張，共260 幾萬元，公司規定員工要買旅遊 卡要寫申請書經戊○○、子○○、丙○○蓋章，伊當時擔任 科長，科長下面有主任，主任下面就是上訴人這種業務員， 上訴人是伊這科的科員，但伊並沒有在上訴人的申請書上蓋 章，且伊不知道公司違反銀行法，我以為像保險一樣可以獲 利，也不認為是直銷公司。伊每張可抽4000元佣金，伊從上 訴人買的旅遊卡中約取得8 萬8000元佣金，上訴人自己買的 旅遊卡自己也有佣金，但是多少伊不知道，伊自己買每張可 抽6000多元的佣金當業績每月領取，被查獲時還沒有離職。 ㈢寅○○：伊於93年9 、10月進入公司上班，在力天公司擔任 主任，伊的科長是壬○○，伊想去應徵業務員好好賺錢，不 清楚公司在做違反銀行法的業務，認為推銷旅遊卡只是推銷 一個商品。伊自己買的及寄在他人名下的共買120 、130 萬 元，上訴人買的旅遊卡伊沒有抽到佣金，被查獲時都還沒有 離職。
㈣庚○○：伊是93年9 、10月進入公司上班，擔任主任，不知 道何謂收受存款，只知道公司在賣商品，不知道公司在騙人 ，伊也花了100 多萬元，伊弟弟及女友也有做投資，共400 多萬元，伊不認識上訴人，上訴人向公司買多少的旅遊卡伊 也不知道，也沒有抽到佣金，被查獲時都還沒有離職。 ㈤甲○○：伊93年9 月才進去力天公司上班擔任會計，在力天 公司擔任會計，一開始在93年7 月是應徵行政助理，因公司 有會計缺才調去當會計，伊本身沒有會計基礎，都是按照公 司的安排，伊不像業務有佣金及獎金，不認識上訴人，上訴



人買的旅遊卡伊沒有經手，是經過公司允准，但上訴人的帳 會送到伊那裡，是何位業務送的伊不知道，最後是送給戊○ ○，伊也有購買公司商品2 筆共21萬元，被查獲時都還沒有 離職。
㈥卯○○：伊是94年11月底進力天公司上班，是在上訴人買旅 遊卡之後才去上班，不認識上訴人，伊也花了50萬元買公司 商品，也是被害人。
㈦辛○○：伊於94年3 、4 月份進入公司上班，擔任主任，就 是一般業務，因為每月都有獲利，不知道公司違反銀行法， 在上訴人買了之後，伊自己、母親及姐姐都有買，共買了16 0 幾萬元，上訴人買的旅遊卡，每張伊有拿到6000元的佣金 ，共13萬2000元佣金，伊也是受害者。
㈧癸○○：伊不認識上訴人，上訴人在原審也說不認識伊，伊 是94年5 月進入公司，自己也有買7 張共7 、80萬元，伊擔 任主任職務，上訴人買的部分伊沒有拿到佣金，不知道公司 違反銀行法。
㈨蔡惠如：伊是93年7 、8 月進入公司，擔任行政助理，伊及 伊先生共投資120 幾萬元，伊沒有業務能力，無法替公司推 銷商品，有聽過上訴人的名字，但她買的商品伊沒有抽到佣 金，也沒有跟上訴人講過話，伊本身也是受害者。四、原判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人201 萬8347元及自附民 起訴狀繕本最後送達翌日即98年5 月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人戊○○、子○○、丙○○、乙 ○○（以上四人於刑事附帶民事訴訟程序言詞辯論期日聲明 ）、丁○○（於準備程序為聲明）、壬○○、寅○○、庚○ ○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○則 均求為駁回上訴。卯○○並聲明如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。
五、經查：
㈠附帶民事訴訟係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序 ，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於 起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。 本院二十六年鄂附字第二二號著有判例。相對人違反銀行法 之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許 之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對 人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑 事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法（最高法院80 年度台抗字第240 號裁判參照）。按銀行法第2 條規定：「 本法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構」、



第4 條規定：「各銀行得經營之業務項目，由中央主管機關 按其類別，就本法所定之範圍內分別核定，並於營業執照上 載明之。但其有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可」 、第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外 匯兌業務」、第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論」、第125 條規定：「違反第 29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬 元以上5 億元以下罰金（第1 項）。經營銀行間資金移轉帳 務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營 業者，依前項規定處罰（第2 項）。法人犯前2 項之罪者， 處罰其行為負責人（第3 項）」。即銀行之成立及得經營之 業務，須經中央主管機關許可，銀行法第125 條之立法目的 ，乃在於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體 國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特 以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並 嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止 行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語，而 製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之 「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。 又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況 ，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交 付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行 定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供 之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行 為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當 」相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上 重利之觀念，作為認定銀行法上「與本金顯不相當」之標準 。
㈡上訴人主張戊○○擔任力天公司負責人兼執行董事，綜理公 司財務及人事行政等業務，子○○擔任總經理兼營業部主管 ，丙○○則擔任副總經理兼任營業部副主管，丁○○、乙○ ○擔任營業部經理，壬○○擔任營業部科長，寅○○、庚○ ○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○○、丑○○擔任營業部 主任，甲○○擔任會計，其於94年6 月間進入力天公司擔任 行政人員，因辛○○招攬而向力天公司購買貴賓卡14張，每



張10萬5000元，合計147 萬元，因壬○○之招攬，於94年8 月中旬及同年月25日向力天公司購買貴賓旅遊卡2 張及5 張 ，每張10萬5000元，合計73萬5000元，又因辛○○之招攬， 於94年9 月6 日向力天公司購買超值卡1 張7 萬5000元，共 計給付力天公司228 萬元，力天公司收取手續費9 萬2250元 ，二者合計237 萬2250元。可知上訴人係經由辛○○及壬○ ○之招攬，依力天公司所規定之價格，向力天公司購買貴賓 卡及超值卡計238 萬元，且上訴人亦係力天公司員工，知悉 其所購買之旅遊貴賓卡或超值卡，出售人員可領得一定比例 之佣金，故上訴人向力天公司購買超值卡及貴賓卡均係依力 天公司之一般交易程序，經由壬○○、辛○○招攬而為之買 賣行為。只是力天公司所登記之營業項目為：「㈠國際貿易 業、㈡仲介服務業、㈢企業經營管理顧問業、㈣資訊軟體批 發業、㈤投資股問業、㈥創業投資事業管理顧問業、㈦資訊 軟體服務業、㈧資料處理服務業、㈨資訊軟體零售業等」， 並無以收受存款為登記營業項目，除法律另有規定者外，非 銀行不得經營收受存款之業務，亦不得以其他名義向多數人 或不特定人收受款項而約定或給付與本金顯不相當之報酬。 但力天公司向上訴人以販賣旅遊卡方式，向上訴人收受款項 ，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，依上開說明，乃該 當於非法經營以收受存款論之銀行業務行為。則被上訴人所 為，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，其被害 人為國家，上訴人非被上訴人犯銀行法之罪而受損害之人， 應足認定。上訴人於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟， 請求相對人賠償，自非合法，應予駁回。至於戊○○與甲○ ○另違反商業會計法之行為，係「戊○○為增加力天公司之 營業成本，以避免上開非法經營以收受存款論之銀行業務犯 行遭查悉，遂於94年初起，成立明科國際有限公司、加洲健 康科技有限公司、藍洋科技有限公司，指派甲○○擔任該3 公司之主辦會計人員，共同填製不實會計憑證充作力天公司 之進項憑證」（本院卷18頁反面至19頁），與本件無關，上 訴人就此部分亦未提起刑事附帶民事訴訟，併予敘明。六、綜上所述，上訴人主張於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟， 本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給201 萬8347 元及自98年5 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 其起訴即非合法，不應准許。原審（刑事庭）為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其 餘主張，不影響判決結果，爰不逐一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1



項、第78條、第463 條第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。