回復原狀
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上更(二)字,97年度,26號
KSHV,97,上更(二),26,20100623,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　97年度上更㈡字第26號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
被上訴人　　永信建設開發股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李宏文律師
上列當事人間因回復原狀事件，對於民國95年5 月11日臺灣高雄
地方法院94年度訴字第205 號第一審判決提起上訴，經最高法院
第二次發回更審，本院於99年6 月9 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及請求給付假執行所受損害之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國93年11月26日，就被上訴人所 有坐落高雄市○鎮區○○段1 小段1580地號土地，權利範圍10 000 分之78（下稱系爭土地），暨其上建號第3426號即門牌號 碼高雄市前鎮區○○○路227 巷55號建物（下稱系爭建物）， 成立房地買賣合約書，約定買賣價金為新臺幣（下同）420 萬 元，上訴人並簽立代辦貸款委託書，約定需配合被上訴人辦理 銀行貸款，以給付該部分價金（下稱系爭契約）。上訴人為辦 理提早交屋，於93年12月30日簽立切結書（下稱系爭切結書） ，保證無條件配合被上訴人取得銀行貸款，並於系爭土地及建 物所有權移轉登記與上訴人後，隨即由銀行撥款繳納款項，絕 不因任何理由要求銀行延遲撥款。被上訴人依約於94年1 月4 日辦妥系爭土地及建物所有權移轉登記於上訴人並點交完畢。 詎上訴人以系爭建物有瑕疵為由，阻止寶華銀行股份有限公司 （下稱寶華銀行）撥款，經被上訴人於94年1 月12日催告上訴 人於3 日內付款，上訴人仍未付款，被上訴人遂向上訴人為解 除系爭契約之意思表示，並於94年1 月20日到達於上訴人，兩 造之系爭契約既已解除，爰依民法第259 條之規定及系爭契約 之約定，求為命上訴人應將系爭土地、建物所有權移轉登記與 被上訴人，並返還系爭土地建物，及聲請就返還房地部分宣告 附條件之假執行之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決， 經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：兩造雖成立系爭契約，且上訴人為求能提前交屋 ，亦簽有系爭切結書，被上訴人遂將系爭土地及建物移轉登記 與上訴人，並點交完畢。惟系爭建物冷氣機之電源、及熱水器 、冷氣機竟設置於系爭建物大門左側屬公共區域之外牆上，且 未加設任何具有安全防護之遮蔽設備，不僅與大樓管理委員會 之規定有所牴觸，甚至有危害生命財產及公共安全之虞，上訴



人請求被上訴人速為妥適處理上開瑕疵，待處理完成即予撥款 ，被上訴人竟不予理會，因被上訴人未依債務本旨提出給付， 上訴人自可主張同時履行抗辯，乃要求貸款之寶華銀行暫緩撥 款與被上訴人。又上訴人曾於94年1 月28日通知被上訴人欲先 給付300 萬元，惟被上訴人置之不理，被上訴人應負受領遲延 之責任。另系爭契約、切結書及代辦貸款委託書均為定型化契 約，系爭契約及切結書均未給與合理審閱期間，且預先免除被 上訴人之責任，並限制伊行使權利，應均屬無效，是被上訴人 自不得援引系爭契約及切結書之約定，主張上訴人遲延給付價 款，進而解除系爭買賣契約，請求回復原狀。況被上訴人持有 上訴人所簽發之本票，足以擔保債權，且因上訴人要求被上訴 人給付於廣告所承諾之裝潢，復明知上訴人已完成裝潢且入住 系爭建物居住，仍提起本件訴訟請求回復原狀，有違誠信原則 。縱若被上訴人解除契約為有理由，則被上訴人應為回復原狀 之對待給付，即應返還如附表一所示之金額及利息。再者，被 上訴人已依原審勝訴判決為假執行，因該判決已經第三審法院 廢棄，爰依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被上訴人 給付如附表二所示金額及利息之損害等語置辯。於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。㈢被上訴人應給付上訴人如附表二所示之金額及利息。兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人於93年11月26日，以總價420 萬元，向被上訴人購買系 爭土地暨其上系爭建物，兩造並簽訂系爭契約。㈡上訴人為辦理提早交屋，遂簽立系爭切結書保證將配合被上訴 人取得銀行貸款，並於系爭土地及建物過戶後，隨即由銀行撥 款繳納款項與被上訴人，絕不因任何理由要求銀行延遲撥款。 被上訴人依約於94年1 月4 日，向高雄市新興地政事務所辦理 系爭土地及建物所有權移轉於上訴人，另於93年12月31日點交 系爭土地及建物與上訴人完畢。
㈢上訴人嗣後阻止寶華銀行撥款與被上訴人，被上訴人於94年1 月11日寄存證信函與上訴人，催告上訴人於文到3 日內將銀行 貸款金額交付予被上訴人或以現金一次給付，惟因上訴人仍未 付款，被上訴人遂依系爭買賣契約第22條之規定，寄發存證信 函解除買賣契約，於94年1 月20日送達上訴人。㈣原審判決後被上訴人聲請假執行，業於95年11月30日遷讓完畢 。
㈤系爭不動產自94年起迄95年11月30日止，上訴人共為系爭土地 及建物支出必要費用即繳納稅款、管理費，分別為地價稅676 元、房屋稅10,589元、管理費18,282元，合計29,547元，另又 於96年至99年支付地價稅及房屋稅47,656元（即合計77,203元



）。
㈥上訴人為系爭不動產於94年2 月支出有益費用為：自來瓦斯管 線費21,500元、裝潢費用362,600 元、鋁紗門3700元、網路裝 設費2500元、冷氣管線3500元、不鏽鋼罩1500元，合計395,30 0 元。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭契約、代辦貸款委託書及切結書之約定條款是否為無效？ 上訴人得否阻止貸款銀行即寶華銀行撥款予被上訴人以拒絕給 付系爭契約之價金？
㈡被上訴人解除系爭契約請求將系爭土地、建物所有權移轉登記 與被上訴人，並返還系爭土地建物，有無違反誠實信用原則？㈢被上訴人應否負受領遲延之責任？
㈣上訴人得否請求被上訴人回復原狀即給付必要費用77,203元、 有益費用395,300 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否 行使同時履行抗辯？
㈤上訴人得否請求酌減違約金，即定金10萬元、簽約金10萬元？ 如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？㈥上訴人得否主張解除兩造委任（代辦）契約，請求被上訴人返 還代收款（含契稅5 萬元、代書費及規費26,000元、保險費5, 000 元）？又上訴人得依何法律關係請求被上訴人給付建管處 影印圖規費560 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行 使同時履行抗辯？
㈦如被上訴人解除系爭契約於法有據，則被上訴人得否抵銷上訴 人自93年12月31日點交後迄95年11月30日遷讓時止使用系爭建 物獲有相當租金之利益？如得抵銷，該金額應為若干？㈧如被上訴人之請求無理由，則上訴人得請求被上訴人賠償因假 執行所生如附表二所示之損害若干元？
系爭契約、代辦貸款委託書及切結書之約定條款是否為無效？ 上訴人得否阻止貸款銀行即寶華銀行撥款予被上訴人以拒絕給 付系爭契約之價金？
㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合 理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條 款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內 容，消費者保護法第11條之1 定有明文。而該條之立法目的係 為給與消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不 得在未給與消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契 約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張 之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害， 故僅須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或 有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引



用上開規定而主張契約無效。
㈡經查：上訴人係於93年11月26日取得系爭契約（含代辦貸款委 託書），於同日繳交定金10萬元及簽約金10萬元，並辦理簽約 完畢等情，有系爭契約及上訴人提出之收據等影本各1 份在卷 可稽（見原審卷㈠第10頁至第23頁、原審卷㈡第26頁）。佐以 買賣契約備註二記載上訴人自93年11月26日取得系爭契約至93 年11月26日簽訂系爭契約，共計審閱系爭契約條文1 天。若無 超過5 天以上，上訴人同意提早簽約，而簽約後4 天內對系爭 約條文若有疑義，需以書面向被上訴人提出，由雙方協商條文 內容，若逾期未提出，上訴人日後不得提出未享有本約審閱權 ；又於系爭契約第23頁由上訴人載明本人同意審閱系爭契約至 93年11月30日止等語（見見原審卷㈠第20頁反面至第21頁）， 足認上訴人於簽訂系爭契約當時固無相當時間審閱系爭契約， 惟兩造另約定簽約後上訴人得審閱系爭契約至93年11月30日止 ，若上訴人就系爭契約內容有爭議，尚得以書面向被上訴人要 求變更。
㈢次查：上訴人自93年11月26日簽訂系爭契約（含代辦貸款委託 書）後，未曾以書面向被上訴人要求變更系爭契約，反而於簽 約後1 個月又4 天簽立系爭切結書，要求被上訴人於上訴人給 付價金前先移轉系爭土地暨建物之所有權登記，及交付系爭土 地暨建物之占有，被上訴人並依其要求，已於93年12月31日點 交系爭土地及建物與上訴人完畢一節，為上訴人所不爭執（見 本院卷㈡第77頁、卷㈠第81頁、第82頁），足認上訴人自其與 被上訴人成立系爭契約（含代辦貸款委託書）後迄受領系爭土 地暨建物時止，已逾30日，均未對系爭契約及代辦貸款委託書 之內容有何疑義及爭執。則揆諸首揭說明，應認上訴人已有相 當時日詳閱系爭契約及代辦貸款委託書，且評估系爭契約及代 辦貸款委託書無何不利之處，始願簽立系爭切結書並受領系爭 土地及建物。
㈣至上訴人雖主張經其詳細審閱系爭契約後，係發現系爭契約第 22條內容顯失公平等語。惟對該條內容應如何變更，上訴人則 泛指應比照內政部頒布之成屋買賣契約範本，並於本院審理中 始具狀表示「凡不利或加重買方責任之條款」，均不得構成契 約之內容，亦即縱使上訴人有違約情事，被上訴人亦不得「收 回房地」、「沒收已繳價金」、「另行請求損害賠償」、「不 得回復原狀」等語（見本院卷㈠第230 頁、卷㈡第14頁至第17 頁）。亦即上訴人經被上訴人起訴主張已解約系爭契約，請求 返還系爭土地暨建物之訴訟進行長達5 年後，上訴人仍僅泛稱 系爭契約第22條內容顯失公平，猶未能以書面具體提出於上訴 人有違約情事時，系爭契約第22條內容應如何約定始符公平，



復未對代辦貸款委託書具體指摘有任何顯失公平之處，如此自 無從認定系爭契約、代辦貸款委託書之約定條款應屬無效。㈤另查：上訴人於93年12月30日簽立之系爭切結書，內容係有關 提早交屋後之辦理貸款及安全事宜，僅有4 項條款一節，有系 爭切結書影本可憑（原審卷㈠第24頁），上訴人復表示於簽立 系爭切結書時尚向被上訴人之代理人確認系爭切結書所指第2 條「永信公司在本戶過戶及抵押設定辦妥後隨即由銀行撥款繳 納款項予永信公司，本人絕不因任何理由要求銀行延遲撥款」 ，是否「代表上訴人不可以用自己如果有臨時急用為理由，挪 為自用，被上訴人那時候也講是」等語（見本院卷㈡第169 頁 ），足認上訴人已有充裕時間審閱該紙系爭切結書，並就相關 疑義向被上訴人之代理人查詢後，始同意其內容而予以簽名。 是以上訴人以其未有合理審閱期間，執此主張系爭契約、代辦 貸款委託書及系爭切結書等條款均無效等語，自非足採。㈥至上訴人聲請傳訊證人孫嘉徽以證明被上訴人於簽約時拒絕上 訴人事先將系爭買賣契約及代辦貸款委託書攜回審閱，上訴人 並無合理審閱期間等情，惟上訴人事後有逾30日可審閱系爭契 約、代辦貸款委託書之時間，卻未曾就該等契約內容以書面向 被上訴人表示修改之意見，復於1 個月又4 日後再簽立系爭切 結書，且於簽立系爭切結書前已就其文字內容向被上訴人之代 理人查詢才同意簽署，均如前述，如此自不因證人孫嘉徽於兩 造簽立系爭契約時在場，可證上訴人未能事先審閱系爭契約及 代辦貸款委託書而異其結果，是以尚無傳訊之必要。㈦再查：系爭契約第6 條第1 款約定：本約第3 條房地總價中之 貸款金額400 萬元，本貸款金額為房地總價之一部分，非交屋 款，上訴人同意於本房地產權過戶及銀行貸款抵押設定完成後 即放款予被上訴人，不以任何理由拒絕放款；第18條第1 款約 定：本約房地預定於93年12月辦理移交予上訴人，於點交標的 物時，若上訴人未能依約付清價款或其他應繳款項，被上訴人 得暫時中止移交標的物，並依違約罰則處理，上述日期乃依本 約簽定當時狀況預估，實際仍依地政及金融機構等機關實際辦 理狀況為準；同條第5 款約定：被上訴人應於上訴人辦妥交屋 手續且結算本約應繳款項後，將建物及土地所有權狀、房屋保 固書、使用執照及被上訴人代繳稅費之收據交付上訴人，並發 給遷入證明文件，上訴人需於5 日內憑證換取鑰匙。另代辦貸 款委託書第1 條約定：上訴人同意於辦理產權移轉登記完成及 辦妥抵押權設定之同時由被上訴人直接交付金融機構核放貸款 ，以便繳付本約房地價款，自放款日起由上訴人負擔貸款本息 ，與辦妥交屋與否無涉，上訴人不得以未交屋為由，片面終止 金融機構撥款予被上訴人。又系爭切結書載明：現經永信公司



同意立書人（即上訴人）於產權及銀行放款未取得之前提早交 屋，立書人特立切結，保證無條件遵行左列條款；第3 條約定 ：永信公司在本戶過戶後及抵押設定辦妥後，隨即由銀行撥款 繳納款項予永信公司，上訴人絕不因任何理由要求銀行延遲撥 款等語，有系爭契約、代辦貸款委託書及系爭切結書在卷可稽 （見原審卷第12頁反面、第17頁、第22頁、第24頁）。足認兩 造原係約定由被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登記與 上訴人，再由寶華銀行核發貸款用以支付剩餘之買賣價款後， 被上訴人始辦理交屋。惟因上訴人要求提早交屋，遂由上訴人 簽立系爭切結書保證配合被上訴人取得銀行核貸之款項，及約 定於被上訴人未取得上訴人以貸款方式繳納之買賣價款前，由 被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人，並辦 理交屋，則上開由被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登 記與上訴人，再由上訴人給付買賣價金之作法，核與現今房屋 交易習慣相符，對上訴人並無不公平之處。再依上訴人簽立之 系爭切結書條款觀之，上訴人之所以簽立系爭切結書係因被上 訴人除先將系爭土地及建物之所有權移轉登記與上訴人外，且 在取得銀行核貸款項之前，先辦理交屋完畢，使被上訴人取得 剩餘價款之保障陷於不利之地位，亦即無從對上訴人未交付價 金為拒絕交付系爭土地暨建物之同時履行抗辯，故要求上訴人 不得以任何理由要求寶華銀行延遲撥款，即亦不主張同時履行 抗辯以之平衡雙方之風險。況且，系爭切結書並未剝奪或限制 上訴人主張物之瑕疵擔保責任或行使不完全給付等權利，亦未 免除被上訴人物之瑕疵擔保或不完全給付責任，如此自難謂系 爭切結書有何預先免除被上訴人之責任或顯失公平之處。是以 上訴人所辯系爭買賣契約、代辦貸款委託書及系爭切結書均未 給與上訴人合理之審閱期間，且係定型化契約，預先免除被上 訴人之責任，並限制上訴人行使權利，系爭契約中不利上訴人 之條款及系爭切結書條款，違反消費者保護法第12條及民法第 247 條之1 、148 條第2 項之規定，皆屬無效等語，亦不足採 。
㈧次按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 。買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂 定，或另有習慣外，應同時為之，民法第367 條、第369 條定 有明文。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付 前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此 限，民法第264 條第1 項定有明文。就特定物之買賣契約而言 ，其互負之債務，在出賣人為交付其物並移轉所有權，在買受 人為支付約定之價金，若出賣人應負物之瑕疵擔保責任時，買 受人得依民法第359 條規定解除契約或請求減少價金，在出賣



之物欠缺出賣人所保證之品質，或故意不告知瑕疵時，依民法 第360 條規定，買受人亦僅得請求不履行之損害賠償，而不得 請求修補物之瑕疵，上開規定係屬不完全給付之特別規定，應 排除不完全給付得請求補正之一般原則，是買受人主張物之瑕 疵擔保責任時既無請求補正瑕疵之權利，自不得援用同時履行 抗辯之規定，主張出賣人除去物之瑕疵前，拒絕給付價金。㈨經查：系爭切結書第3 條約定被上訴人移轉所有權登記及交付 系爭土地暨建物後，上訴人不得阻止銀行撥款，已如前述，而 系爭土地及建物之所有權已於94年1 月4 日移轉登記與上訴人 ，且於同日辦理抵押權設定完畢，有系爭土地及建物登記謄本 在卷可稽（見原審卷㈠第25頁至第27頁），足認上訴人支付價 金之期限於取得所有權及占有時即已屆至，上訴人即應同意寶 華銀行撥款與被上訴人。惟上訴人嗣後阻止寶華銀行撥款與被 上訴人，被上訴人於94年1 月11日寄存證信函與上訴人，催告 上訴人於文到3 日內將銀行貸款金額交付予被上訴人或以現金 一次給付，惟上訴人仍未付款一節，為上訴人所不爭執（見本 院卷㈠第81頁至第82頁），佐以上訴人於94年1 月12日發給被 上訴人之高雄英德街郵局第34號存證信函明確明示其已詳告寶 華銀行王烜霖未獲上訴人書面同意下，不得撥款與被上訴人等 語（見原審卷第105 頁），足認上訴人於期限屆至時猶拒絕給 付全部價金。是以揆諸上開法律規定，被上訴人主張上訴人不 得以系爭建物有瑕疵為由，阻止寶華銀行撥付全部價款等語， 即為可採；而上訴人雖主張系爭建物有物之瑕疵存在，惟依上 開規定僅得主張解除契約、請求減少價金或不履行之損害賠償 等權利，並無拒絕支付全部價金之抗辯權。
㈩至上訴人復主張被上訴人同時有物之瑕疵擔保及不完全給付情 事而主張同時履行抗辯等語。惟：
⒈按同時履行抗辯權之規定係屬任意規定，自得由當事人拋棄之 。經查：因兩造為平衡未交付價金即先取得所有權暨占有之交 易風險，而由上訴人簽立系爭切結書，同意無條件保證「絕不 因任何理由要求銀行延遲撥款」一節，業如前述，足認上訴人 已拋棄同時履行抗辯權。是以，縱認上訴人得行使同時履行抗 辯權，亦因已拋棄，而不得嗣後再主張同時履行抗辯權。⒉上訴人所指系爭建物之瑕疵為「系爭建物冷氣機之電源、及熱 水器、冷氣機竟設置於系爭建物大門左側屬公共區域之外牆上 ，且未加設任何具有安全防護之遮蔽設備，不僅與大樓管理委 員會之規定有所牴觸，甚至有危害生命財產及公共安全之虞， 又無法由上訴人設置採光罩至地界線」等語（見本院卷㈡第75 頁至第76頁）。惟上訴人已花費1500元為熱水器裝設白鐵製外 殼，而冷氣機之主機非不得裝置在被上訴人原設置之夾層外露



臺上，該露臺有水泥突出雨遮，應可安全防護冷氣機，且系爭 建物所處大廈地面一樓住戶大門外，均設有採光罩遮雨棚，至 外牆上之電源盒，則僅可供熱水器及招牌使用，非供作冷氣機 之電源，且該電源盒之開關在室內，關閉後無漏電之虞，再者 ，該電源盒已外覆與面牆同色之塑膠外蓋等語，業經本院會同 鑑定人即高雄市室內裝修商業同業公會人員沈沛霖、謝錦文到 場勘驗，有勘驗筆錄可憑（見本院卷㈡第39頁），並有上訴人 自行提出之系爭建物照片（見原審卷㈠第90頁至第91頁）、被 上訴人提出之系爭建物照片（見本院卷㈠第246 頁至第247 頁 ）等在卷可稽，佐以欣高石油氣股份有限公司94年8 月24日94 欣高工字第346 號函覆上開熱水器所在瓦斯管線及開關位置之 設置，並無不妥等語（見原審卷㈠第182 頁）；高雄市冷凍空 調技師公會94年8 月25日（94）高市冷師字第94082502號函覆 冷氣機（室外機）之設置，於建築技術規則中，並無明確之規 定等語（見原審卷㈠第183 頁）；高雄市電機技師公會94年9 月21日（94）高市電師字第070 號函覆依建築技術規則建築設 備篇有關冷氣機及其電源、開關之裝置依屋內線路裝置規則（ 裝置於室內）或屋外線路裝置規則（裝置於屋外），至於設置 位置並無規定等語（見原審卷㈠第190 頁）；證人即系爭建物 所屬大廈管理委員會主任委員孫錦順結證稱委員會並未於上訴 人欲在系爭建物設置熱水器、冷氣機、瓦斯管線及採光罩時阻 止，僅要求上訴人不要將採光罩裝設太突出路面等語（見原審 卷㈠第165 頁至第166 頁），足認上訴人所指系爭建物之瑕疵 或無法將採光罩設至地界線等情尚非重大，或有何違背建築成 規情事，自不得據以拒絕給付全部價金。
⒊又縱認上訴人所主張「可將採光罩設至地界線」，為其購買系 爭建物之重大交易條件。然查：上訴人於94年1 月12日收受被 上訴人於94年1 月11日寄發之存證信函，知悉被上訴人催告上 訴人交付價金，且未於3 日內配合銀行放款，將依系爭契約違 約條款處理後，仍於同日以存證信函向被上訴人表示有上開瑕 疵，拒絕給付價金等語，且猶於同年月14日先給付室內裝璜費 用10萬元（另於94年2 月7 日給付室內裝璜尾款211,000 元、 水電工程款19,600元）等節，有被上訴人94年1 月11日存證信 函暨回執、上訴人94年1 月12日存證信函等影本各1 份、估價 單影本2 份在卷可憑（見原審卷㈠第29頁至第30頁、第104 頁 至第106 頁、本院96年度上更㈠卷第104 頁正反面）。亦即， 被上訴人將系爭土地及建物交付與上訴人使用後，上訴人本應 於受領發現上開瑕疵時，立即向被上訴人主張解除契約返還系 爭建物之占有、請求減少價金或不履行之損害賠償等權利，詎 上訴人並未為之，反而於受領後恣意使用系爭建物，且收受催



告時，明知被上訴人得解除系爭契約請求返還系爭土地及建物 ，猶執意進行室內裝璜並先行給付部分費用，而不於發現無法 設置至地界線之採光罩時，即為解除契約返還買賣標的物系爭 土地及建物，請求被上訴人回復原狀，足認上訴人僅願享受使 用買賣標的之權利，卻拒絕履行給付全部價金之義務。是則上 訴人以系爭建物有瑕疵可解除系爭契約，主張同時履行抗辯， 阻止寶華銀行撥款予被上訴人等語，自不足採。⒋另上訴人請求傳訊證人孫嘉徽、陳湘芬、殷書月、丙○○，證 明兩造成立系爭契約及因系爭建物瑕疵交涉之經過，惟丙○○ 為被上訴人之法定代理人，上訴人自承從未曾就系爭不動產之 買賣接觸過丙○○，僅因其為法定代理人就是當事人而要求其 到場陳述等語（見本院卷㈠第229 頁），自無傳喚之必要。至 其餘證人縱到場可證述兩造成立系爭契約及因系爭建物瑕疵交 涉之經過，惟並不影響上訴人就系爭建物所指之上開瑕疵，僅 得主張解除契約、請求減少價金或不履行之損害賠償等權利， 並無拒絕支付全部價金之抗辯權，是以亦無傳喚調查之必要。被上訴人解除系爭買賣契約書請求將系爭土地、建物所有權移 轉登記與被上訴人，並返還系爭土地建物，有無違反誠實信用 原則？
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 ，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條 定有明文。次按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定 一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人 始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但 如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於 誠實信用原則，應解為債權人得解除契約，最高法院90年台上 字第1231號判例要旨可資參照。
㈡經查：依系爭契約第22條第2 項及其附件「代辦貸款委託書」 第4 條第4 款約定：倘上訴人於金融機構核准貸款後，阻止金 融機構撥款與被上訴人時，上訴人應於被上訴人通知之日起7 日內，以現金將預定貸款金額及應負擔之各項稅費，向被上訴 人一次付清，上訴人如違反上開約定時，被上訴人得經催告逕 行解除本約，若房地產權已移轉登記於上訴人名下時，上訴人 應負回復原狀之義務，於7 日內將房地移轉登記返還被上訴人 。另依系爭切結書第1 條約定：上訴人保證將配合被上訴人取 得銀行貸款，若非歸責於被上訴人致貸款無法取得，經被上訴 人催告後，上訴人仍無法以現金繳納或配合相關手續，則同意 系爭土地及建物移轉登記與被上訴人等節，有系爭契約、系爭 切結書等影本各1 份在卷可稽（見原審卷㈠第10頁至第24頁） 。佐以被上訴人依約於94年1 月4 日，向高雄市新興地政事務



所辦理系爭土地及建物所有權移轉於上訴人，另於93年12月31 日點交系爭土地及建物與上訴人完畢，因上訴人嗣後阻止寶華 銀行撥款與被上訴人，被上訴人於94年1 月11日寄存證信函與 上訴人，催告上訴人於文到3 日內將銀行貸款金額交付與被上 訴人或以現金一次給付，上訴人於94年1 月12日收受該通知， 惟因上訴人仍未付款，被上訴人遂依系爭買賣契約第22條之規 定，寄發存證信函解除買賣契約，於94年1 月20日送達上訴人 等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第81頁至第82頁），並有 該存證信函及回執可憑（見原審卷㈠第29頁至第30頁）。足認 被上訴人因系爭契約之約定已履行移轉所有權登記及交付占有 ，且上訴人確有交付價金卻阻止寶華銀行撥付貸款而已生遲延 給付時，被上訴人本應定7 日催告其履行始得解除契約，惟被 上訴人僅定3 日之期限催告其履行，而上訴人於期限內仍不履 行，雖被上訴人催告所定期限雖較約定期限為短，惟被上訴人 係遲至94年1 月20日始為將解除契約之意思表示送達與上訴人 ，乃自催告時起，已經過該約定之7 日期限，上訴人仍不履行 ，則揆諸上開說明，被上訴人解除契約，並依解除契約後回復 原狀之法律規定提起本件訴訟，乃合於誠實信用原則。㈢至上訴人主張其雖已拒絕給付剩餘買賣價金，惟被上訴人得行 使本票權利，卻不為之；被上訴人復對上訴人於原審95年5 月 4 日言詞辯論時當庭主張「被上訴人提起本訴係恐上訴人以後 還要求償廣告不實部分，讓上訴人無地方住，以後就沒有權利 可資主張」等情不爭執，已形同自認；又明知上訴人已完成裝 潢且已入住之情形下，提起本件訴訟請求回復原狀，自屬權利 濫用、違反誠實信用原則等語，並請求傳喚當時在場旁聽之證 人吳淑霞及勘驗錄音光碟。惟查：
⒈上訴人自認其於93年12月2 日與被上訴人經寶華銀行對保時， 經被上訴人要求簽發與價金同額之4 百萬元本票，供被上訴人 擔保之用等語（見原審卷㈠第78頁），足認該本票並非上訴人 為給付系爭買賣價金之支付工具，僅為擔保性質。如此自需上 訴人拒絕給付系爭買賣價金，被上訴人始得向上訴人提示該本 票請求給付4 百萬元，並於上訴人拒絕給付票款後，依票據法 第123 條之規定，聲請法院裁定後就上訴人之財產強制執行。 惟該裁定屬非訟性質，上訴人仍得依法抗告、另行起訴、聲請 停止執行，阻撓被上訴人行使求償程序，較諸被上訴人因上訴 人拒絕給付系爭買賣價金，需依系爭契約先行催告再解除契約 ，嗣請求回復原狀後聲請強制執行之過程，並無何者較符誠實 信用原則之情事。上訴人復以被上訴人得以該本票逕行就其設 於寶華銀行帳戶內之貸款4 百萬元強制執行，無需解除契約請 求回復原狀等語（見原審卷㈠第78頁）。惟上訴人始終不同意



寶華銀行放貸一節，已如前述，依銀行受理建設公司房屋貸款 作業程序，寶華銀行於此情形下即不會核貸款項入上訴人帳戶 內供其使用（轉匯與被上訴人充作價金），況且上訴人為設於 寶華銀行帳戶之所有人，若其確有4 百萬元之貸款存放在寶華 銀行帳戶內可供被上訴人行使本票權利，自可提出存摺證明或 出示因受領貸款而已按月繳納貸款本息之資料，而無需聲請調 查證據（見原審卷㈠第78頁至第79頁）。詎上訴人並未為之， 僅空言系爭土地及建物已設定最高限額抵押權與寶華銀行，故 其於寶華銀行有4 百萬元之存款可供被上訴人行使本票權利， 並據以質疑被上訴人未行使本票權利，乃有違誠信原則等語， 顯與事理不符，而不足採。
⒉上訴人確有給付遲延違約之情事，被上訴人乃依系爭契約行使 權利，先行催告再解除契約，嗣起訴請求回復原狀，獲勝訴判 決後，即得移轉所有權登記，並聲請強制執行，令上訴人遷出 系爭建物而不得繼續居住等節，乃民法第229 條、第259 條、 強制執行法第4 條、第127 條以下所明定。足認被上訴人起訴 及聲請強制執行乃係依法行使其權利，且對上訴人表示因提起 本件訴訟之結果，將致上訴人無此屋可住，未予以爭執，尚無 何可議之處，即亦無從認定此為意圖損害上訴人而非行使訴訟 權，屬權利濫用情事。是以上訴人請求傳喚當時在場旁聽之證 人吳淑霞及勘驗錄音光碟，以證明被上訴人未於原審95年5 月 4 日言詞辯論時就上訴人當庭主張「被上訴人提起本訴係恐上 訴人以後還要求償廣告不實部分，讓上訴人無地方住，以後就 沒有權利可資主張」等情不爭執，已形同自認等節，顯無必要 。
⒊再按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明 文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定， 於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院44年台 上字第702 號判例要旨可資參照。亦即若上訴人於占有系爭建 物期間已支出必要或有益費用時，上訴人即得依上開判例意旨 為同時履行之抗辯。因此，上訴人既已完成裝潢及入住系爭建 物而支出裝潢有益費用或其他必要費用，雖經被上訴人起訴請 求上訴人回復原狀遷讓系爭建物，惟上訴人仍得依法行使同時 履行抗辯權，亦即上訴人之權利乃可依法獲得保障，如此自不 得執以指摘被上訴人提起本件訴訟請求回復原狀係違誠信原則 。是以上訴人上開所辯，均不足採。
被上訴人應否負受領遲延之責任？
㈠按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項規定 自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除



別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。 債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號 判例、83年度台上字第903 號裁判要旨可資參照）。㈡經查：被上訴人於94年1 月11日寄存證信函催告上訴人給付全 部價金，該存證信函於同月12日送達上訴人，因上訴人未付款 且於同日寄發存證信函表明拒絕給付全部價款，被上訴人乃於 94年1 月19日寄發存證信函解除兩造之系爭買賣契約，並於94 年1 月20日送達上訴人，即自被上訴人催告起至解除契約意思 表示到達上訴人時止，已有7 日期間，而符系爭契約之約定一 節，已如前述，足認系爭契約業於94年1 月20日經被上訴人合 法解除。
㈢次查：上訴人於收受被上訴人解除系爭契約之存證信函後，於 94年1 月28日以高雄英德街郵局第100 號存證信函向被上訴人 表示，因被上訴人對自己應負擔保之責任全予撇清，甚禁止上 訴人主張任何消費權利，顯係違法有失公平，上訴人表示解除 契約，被上訴人應依買賣總價給付上訴人15% 違約金及賠償所 有裝潢傢俱、搬遷費用暨法定利息、稅捐、費用等，被上訴人 應於收受該存證存函3 日內為前開給付或迅速起訴等語，嗣又 表示將依被上訴人應負擔之擔保、廣告責任減少價金而免歸責 求償，請銀行放款3 百萬元，或待系爭事件司法完結而行等語 ，有該存證信函影本1 份在卷可稽（見原審卷㈠第108 頁至第 109 頁），足認上訴人於94年1 月28日以存證信函向被上訴人 所為之意思表示為解除契約及請求給付違約金、已支出之必要 暨有益費用，且催告被上訴人於3 日內給付或起訴。雖上訴人 另提及將請銀行放款部分價金3 百萬元，惟又附以或待系爭事 件司法完結再行。如此自無從認定上訴人在行使解除契約及請 求給付損害賠償時，有依債務本旨提出給付之意思表示。況且 上訴人係於被上訴人已合法解除系爭契約後，始表示僅願給付 3 百萬元，為一部清償，則依前開說明，上訴人所為，並不生 提出之效力，被上訴人拒絕受領，即不負遲延責任。是以上訴 人請求傳喚證人王烜霖證明其曾於94年1 月28日以存證信函通 知被上訴人願先給付3 百萬元價款，惟遭被上訴人拒絕受領等 節（見原審卷㈡第86頁、本院卷㈠第216 頁反面、第231 頁） ，自無必要。
上訴人得否請求被上訴人回復原狀即給付必要費用77,203元、 有益費用395,300 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否 行使同時履行抗辯？
㈠按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文 ，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於 他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又同時履行抗辯權



，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具 有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質 上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適 用關於同時履行之抗辯（參照最高法院44年台上字第702 號判 例要旨、74年度台上字第355 號裁判要旨）。㈡經查：系爭不動產自94年起迄95年11月30日止，上訴人共為系 爭土地及建物支出必要費用即繳納稅款、管理費，分別為地價 稅676 元、房屋稅10,589元、管理費18,282元，合計29,547元 ，另又於96年至99年支付地價稅及房屋稅47,656元（即合計77 ,203元），又上訴人為系爭不動產於94年2 月支出有益費用為 ：自來瓦斯管線費21,500元、裝潢費用362,600 元、鋁紗門37 00元、網路裝設費2500元、冷氣管線3500元、不鏽鋼罩1500元 ，合計395,300 元等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第74頁 至第75頁），並有房屋暨地價稅繳款書、估價單、收據、高雄 市不動產估價師公會98年12月2 日（98）高市估師璽字第106 號函附第00000000號鑑定報告書、99年1 月18日高市室設軒字 第990007號函附鑑定報告書補充資料等在卷可憑（見本院上更 ㈠卷第102 頁至第105 頁、本院卷㈠第198 頁、卷㈡第20頁， 鑑定報告書另置卷外），自堪認上訴人確為系爭土地及建物支 出必要費用77,203元、有益費用395,300 元。