臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度選上更(二)字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院97年度選訴字第1 號中華民國97年9 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度選偵字第32號），提起上訴
，判決後經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷。
甲○○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定翌日起叁個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、甲○○○為高雄市三民區本文里里長，陳正治（業經本院上 訴審判處有期徒刑1 年8 月，褫奪公權2 年，緩刑4 年確定 ）為其兄，緣林武忠曾於甲○○○競選高雄市三民區本文里 里長時加以支持，並曾贊助甲○○○經營基層所需之花費， 甲○○○為圖回報，明知林武忠為高雄市第7 屆市議員選舉 三民區之候選人（投票日為民國95年12月9 日），為使林武 忠能夠順利連任當選，竟與陳正治共同基於對設籍高雄市三 民區具有投票權之人交付不正利益，而約其等投票權為一定 之行使即投票予林武忠之犯意聯絡，商議以成立「林武忠婦 女後援會」名義，於同年11月4 日中午，在高雄市○○區○ ○路141 號之「真寶活海鮮餐廳」舉辦餐會，免費招待設籍 高雄市三民區具有投票權之選民享用免費餐點之方式，聚集 人氣，拉抬林武忠聲勢，而約該等選民投票權人為一定之行 使即投票予林武忠，並由陳正治出資支付餐費，謀議既定， 甲○○○即於95年10月下旬某日以「林武忠婦女後援會聯誼 會」名義，向「真寶活海鮮餐廳」業務經理曾政木電知於同 年11月4 日中午訂席12桌、每桌新臺幣（下同）4,000 元， 並邀集設籍高雄市三民區具有投票權之郭麗香、李永貴、羅 武雄、陳玉珠、梁石麗蓮、黃均尖、陳劉阿絨、林黃牡丹、 江清文、黃麗珠、蔣麗華、謝麗華、王梁秀琴、陳邱麗盆、 林金淵、葉瓊華、楊黃綿（起訴書誤載為楊海綿）、李馮慶 子、鍾麟泰、沈楊玉花、林秋香、黃秋豐、陳玉珍、魏好子 、李春花、謝吳慶雲、楊秀蘭、楊梁鳳雀、蘇蔡金治、林連 通（下稱郭麗香等30人，其等涉犯投票受賄罪嫌部分，均經 檢察官以罪嫌不足以96年度選偵字第32號為不起訴處分確定
，惟本院認定事實不受該不起訴處分之拘束），參加甲○○ ○及陳正治所提供免費宴飲利益之餐會，而郭麗香等30人對 於受邀前往參加上開餐會之目的已然認識，均基於賄選受賄 之意，於95年11月4 日中午出席上開免費餐會，林武忠則由 其競選總部行程組人員安排抵達會場，並上台透過會場預先 備妥之麥克風向在場參與餐會之人拉票，陳正治、甲○○○ 則分別以上台發言請求與會之人支持林武忠或陪同林武忠逐 桌敬酒拉票之方式，請求在場選民支持林武忠競選高雄市第 7 屆市議員，甲○○○及陳正治以此方式，藉以對於上開有 受賄意思而出席餐會之郭麗香等30位有投票權之人，交付該 次免費飲宴之不正利益，約其等於95年12月9 日高雄市第7 屆市議員選舉投票日投票予林武忠，而為投票權之一定行使 ，而該次12桌餐費合計48,840元，由甲○○○之夫郭和成當 場以現金墊付，陳正治再於翌日前往甲○○○位在高雄市○ ○街162 號住處，將前開郭和成預墊之餐費返還郭和成，使 參與該餐會有投票權之郭麗香等30人，獲取每人價值約400 元之免費餐飲不正利益。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人郭麗香、李永貴、郭和成、羅武雄、陳玉珠、梁石麗蓮 、黃均尖、陳劉阿絨、林黃牡丹、江清文、黃麗珠、蔣麗華 、謝麗華、王梁秀琴、陳邱麗盆、林金淵、葉瓊華、楊黃綿 、李馮慶子、鍾麟泰、沈楊玉花、林秋香、黃秋豐、陳玉珍 、魏好子、侯素珠、謝吳慶雲、楊秀蘭、楊梁鳳雀、蘇蔡金 治、林連通等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人 均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據 作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第52-54 、64頁）， 本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不
宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○○坦承有上開交付不正利益之賄選犯行，供 稱：我承認有檢察官起訴賄選之犯罪事實，認罪之真意及法 律效果我瞭解，我以前否認犯罪之陳述是不對的，以我在這 次審級承認犯罪所說才是真實，因為我積欠林武忠人情，所 以要為林武忠拉票，餐會是我哥哥陳正治出的錢等語（本院 卷第64、78、99、101 頁），核與其於警詢陳稱：95年11月 4 日在「真寶活海鮮餐廳」舉辦餐會，是為市議員候選人林 武忠召集婦女後援會，目的是為林武忠拉票，幫林武忠助選 等語（偵一卷第29-33 ），及偵查中供稱：「（餐會的錢何 人付款？）是我去訂的，我哥哥陳正治幫忙出錢」、「餐會 的確是要幫忙林武忠助選」、「（是否陳正治出資，由妳招 攬選民？）是。」「餐會的確是要幫忙林武忠助選」、「（ 訂餐記錄單上有記載甲○○○里長、陳正治理事長主辦，林 武忠婦女後援會，有何意見？）沒有錯，我們是幫林武忠助 選。」「會宴請這些里民，也是希望他們可以支持林武忠」 、「（此次餐會確實由妳及陳正治主辦？）是。」等語（偵 一卷第74-77 頁）相符，足見被告於偵查中，已自白其與陳 正治共同出資舉辦餐會宴請里民以支持林武忠競選之事實， 且查：
㈠、被告係高雄市三民區本文里里長，陳正治為其兄，而林武忠 為高雄市第7 屆市議員選舉三民區之候選人，該屆市議員選 舉之投票日為95年12月9 日之事實，業據被告供明在卷，並 有高雄市議會第7 屆議員選舉公報（第3 選區－三民區）在 卷可稽（置放於上訴卷第139 頁之證物袋）。又被告之前競 選高雄市三民區本文里里長，林武忠曾加以支持並曾贊助經 營基層所需花費，被告為圖回報，為使林武忠能夠順利連任 當選高雄第7 屆市議員，而與同案被告陳正治於上開時、地 舉辦餐會，由陳正治出資支付餐費，被告則邀集設籍高雄市 三民區具投票權之郭麗香等30人到場免費享用餐點，且林武 忠於該次餐宴中亦到場尋求支持連任，被告並陪同林武忠敬 酒之事實，亦據被告坦承在卷，並經證人即候選人林武忠於 原審證稱：其為高雄市第7 屆市議員候選人，曾於前開餐會 進行中到場，被告是與其同黨的里長，這次選舉被告有幫其 助選，並在上開餐會中陪其敬酒，餐會當時距投票日約一個 多月，那時我已經登記參選了，競選期間已開始等語（原審 卷第245-252 頁），及證人即設籍該在選區具有投票權人之 郭麗香、李永貴、羅武雄、陳玉珠、梁石麗蓮、黃均尖、陳 劉阿絨、林黃牡丹、江清文、黃麗珠、蔣麗華、謝麗華、王
梁秀琴、陳邱麗盆、林金淵、葉瓊華、楊黃綿、李馮慶子、 鍾麟泰、沈楊玉花、林秋香、黃秋豐、陳玉珍、魏好子、李 春花、謝吳慶雲、楊秀蘭、楊梁鳳雀、蘇蔡金治、林連通等 人分別於偵查及原審證稱：其等確有應被告之邀，於95年11 月4 日中午前往參加席設「真寶活海鮮餐廳」之餐會，並免 費享用餐點等語在卷（均詳各證人之警詢及偵查筆錄，爰不 逐一列引）。而郭麗香等30人均係設籍在高雄市三民區，為 高雄市第7 屆市議員選舉第三選區（包括三民區）具有投票 權之人等情，亦有高雄市選舉委員會98年9 月5 日高市選一 字第0980400958號函附郭麗香等31人是否為高雄市第7 屆市 議員選舉第3 選區之選舉人協查情形一覽表、高雄市議會第 7 屆議員選舉公報（第3 選區）及全戶戶籍資料查詢結查表 在卷可稽（上訴卷第148-184 頁、上更㈠卷第64 -66、78頁 ），此部分事實，應可認定。
㈡、至於最高法院發回意旨所指：「…。但依上開全戶戶籍資料 查詢表之記載，其中陳玉珍之戶籍雖設在高雄市○○區○○ 街168 巷5 號，然上開高雄市選舉委員會函所附高雄市第7 屆市議員選舉第3 選區之選舉人協查情形一覽表內，卻載： 『經高雄市三民區第二戶政事務所查覆並無陳玉珍戶籍資料 』（上訴卷第176 頁、上更㈠卷第66頁）；究陳玉珍是否有 設籍於上開地址？其是否為有投票權人？上開二資料所載並 不相符」（最高法院99年度臺上字第1903號判決第2 頁第15 -21 頁），經查：本件高雄市第3 選區即三民區之投票權人 陳玉珍係籍設「高雄市○○區○○里○○街168 巷5 號」之 事實，業據證人陳玉珍於警詢及偵查中證述明確，並有按其 陳述及身分證件所填載之「戶籍地址」資料在卷可憑（偵一 卷第43、147 頁），復經本院依職權查詢陳玉珍戶籍登記資 料屬實，有陳玉珍之個人基本資料查詢結果在卷可考（上訴 卷第176 頁、本院卷第47頁）；茲因本院前審向高雄市選舉 委員查詢「陳玉珍」是否為該選區之投票權人時，於函文內 將「陳玉珍」之戶藉地址誤載為：「高雄市○○區○○里○ ○街168 巷27號（正確地址為：168 巷5 號）」（上更㈠卷 第63頁），使高雄市選舉委員會按該錯誤地址（高雄市○○ 區○○里○○街168 巷27號）無法查詢到「陳玉珍」之戶籍 資料，乃於函附之高雄市第7 屆市議員選舉第3 選區之選舉 人協查情形一覽表內載明：「按址查無該員（陳玉珍）戶籍 資料」等語（上更㈠卷第66頁），此純屬公文誤載「陳玉珍 」之年籍資料所致，然此疏誤並無礙陳玉珍係高雄市第7 屆 市議員選舉第3 選區（三民區）之投票權人，因受被告之邀 ，於95年11月4 日中午參加「真寶活海鮮餐廳」之餐會及免
費享用餐點利益等事實之認定。
㈢、又被告於95年11月4 日中午在「真寶活海鮮餐廳」所舉辦之 餐會，係其於95年10月下旬某日，打電話向該餐廳業務經理 曾政木訂席，共訂席12桌，用餐名義係「林武忠婦女後援會 聯誼會」，餐費每桌4,000 元，不包含飲料及酒類，被告並 向曾政木表明該次餐會是由本文里長甲○○○及理事長陳正 治主辦，預定中午11時到達會場，現場備有茶水及簽到簿等 情，業據證人即「真寶活海鮮餐廳」之業務經理曾政木於警 詢時證述明確（偵一卷第22頁），核與卷附之95年11月4 日 「真寶活海鮮餐廳」結帳單及訂位顧客資料表記載內容相符 （偵一卷第57、60頁）；參以卷附被告書寫之2006年記事本 內頁亦記載（由左而右）：「真寶幾（舉）辦餐廳林武忠婦 女後援會120 人參加」等語，有該記事本內頁在卷可憑（偵 一卷第54頁），且證人即被告之夫郭和成於原審亦證稱：前 揭「真寶活海鮮餐廳」結帳單上「林武忠婦女後援會」字樣 係其當天結帳時所書寫等語（偵一卷第57頁、原審卷第177 頁），足認於95年11月4 日中午席設「真寶活海鮮餐廳」之 餐會，確實是被告以「林武忠婦女後援會」名義向曾政木預 訂無訛。
㈣、雖被告於本院前審辯稱：立志社區發展協會於95年11月4 日 假「真寶活海鮮餐廳」召開第1 屆第1 次理監事聯席會議， 舉辦餐會係要感謝助選志工云云。惟查，被告已於本院供稱 其之前否認犯罪所為陳述不實在，其因積欠林武忠人情才辦 理本件餐會，目的係要為林武忠拉票、助選，並坦承本件交 付宴飲之不正利益犯行，已如前述；且證人即本文里里幹事 余玲淑於原審就當日立志社區發展協會理監事聯席會議及餐 會現場情形亦證稱：95年11月4 日當天，其11點多到場，會 議是11點開始，進行到快12點時結束，當天會議內容討論社 區婦女健康檢查、反詐騙集團事宜，開完會後就開始吃飯， 社區發展協會開會時有二、三十人參加，這個會議是針對理 監事召開的，社區發展協會開會地點與用餐地點是在同一樓 層，但是在不同房間，餐會參加人員大部份都是社區發展協 會的會員，但有的不是，不是會員的那些人是其他社區發展 協會的人，或是其他里的里長邀來的，當天除甲○○○外， 還有灣愛里里長李永貴、灣利里里長羅武雄、（德行里里長 ）郭麗香等，包括被告總共有4 個里長等語（原審卷第149- 15 7頁）；另證人曾政木於警詢亦證稱：餐會現場約有一百 多人，12桌全部坐滿等語；再對照上揭立志社區發展協會理 監事聯席會議簽名單及供餐會參加人員簽到用並註明「成立 林武忠婦女後援會」之簽到簿（偵一卷第126-127 頁、警卷
第211-218 頁），可知立志社區發展協會簽名單上簽到人員 總共僅17人，而「成立林武忠婦女後援會」餐會簽到簿上簽 到之人員總數則達86人，參與人數比例懸殊，可見立志社區 發展協會理監事聯席會議係以理監事為與會對象所召開，而 同日在「真寶活海鮮餐廳」所舉辦之餐會，參加人員則遍及 非理監事之協會成員，甚至非協會成員亦可參加，舉行地點 亦有差異，二者並非不能加以區別；再參照被告於原審供稱 ：其是在95年6 月份當選本文里里長等語（原審卷第266 頁 ），而本件餐會舉辦日期則為95年11月4 日，距被告當選里 長之時已相隔4 、5 個月之久，可知本件餐會並非為慶祝當 選及感謝助選人員所舉辦甚明。
㈤、再對照餐會參與人員年籍資料及立志社區發展協會會員名冊 （原審卷第128 頁），可知經扣除高雄市第7 屆市議員候選 人林武忠及自承以個人身分參與立志社區發展協會理監事聯 誼會之本文里里幹事余玲淑，尚有郭麗香、李永貴、羅武雄 、陳玉珠、梁石麗蓮、黃均尖、蔣麗華、謝麗華、王梁秀琴 、黃秋豐、李春花等總共12人既非協會會員，亦非本文里里 民；再依證人林武忠於原審及證人李永貴於偵查中所述證， 可知李永貴係林武忠參選高雄市第7 屆市議員競選總部之總 幹事（原審卷第252 頁、偵一卷第176 頁）。佐以證人郭和 成先後於警詢及偵查中證稱：95年11月4 日「真寶活海鮮餐 廳」之餐會，是其妻甲○○○、大舅子陳正治與一些婦女同 伴要發起市議員候選人林武忠婦女後援會，餐會費用是陳正 治出的錢，用意就是共同支持市議員候選人林武忠所舉辦的 餐會，希望參加的人可以支持林武忠，其妻甲○○○當選里 長後並沒有舉辦餐會慶祝，該次餐會也與甲○○○當選里長 沒有關係，主要是為了要求餐會的與會人員可以支持林武忠 競選連任等語（偵一卷第97-98 、102 頁）；與被告於警詢 及偵查中供稱：辦餐會的目的是要辦個後援會為林武忠拉票 ，幫林武忠助選等情相符（偵一卷第30、74頁），足認被告 上揭有關立志社區發展委員會理監事聚餐，順便慶祝被告當 選本文里里長、慰勞助選人員、巡守隊之辯詞，為臨訟卸責 之詞，不可採信，被告舉辦本件餐會之目的，係藉由免費招 待餐點供選民享用以交付不正利益予郭麗香等30位具有投票 權人之方式賄選，為林武忠聚集人氣、拉抬聲勢，應堪認定 。
㈥、又前開餐會開席期間，高雄市第7 屆市議員候選人林武忠經 由其競選總部行程組人員安排抵達會場後，經陳正治邀請上 台，乃透過會場預先備妥之麥克風向在場參與餐會之人拉票 ，陳正治亦在台上發表支持市議員林武忠之談話，其後再由
被告陪同林武忠逐桌敬酒拉票，林武忠競選工作人員則在會 場發放印有競選文宣字樣之面紙等事實，已據證人即被告配 偶郭和成於警詢、偵查及證人即本文里幹事余玲淑於原審證 述綦詳，核與證人即投票權人江清文、林金淵、李馮慶子、 林秋香等人於偵查中證稱：林武忠在餐會現場繞場時，被告 有陪同並幫忙拜託現場用餐人員支持林武忠等語，及證人曾 政木於警詢證稱：林武忠在用餐時抵達，並借用麥克風向來 賓拉票，甲○○○就在旁邊幫忙搭腔請里民幫忙拉票促使林 武忠能夠當選等情相符（偵一卷第155 頁、原審卷第212-21 3 頁附該次偵查錄音光碟之原審勘驗筆錄、偵一卷第23頁） 。再者，餐會現場掛有「林武忠婦女後援會」字樣之布幔等 情，亦為被告所不爭執，而林武忠於餐會到場除以前開方式 拉票之外，並與包括被告及陳正治在內之餐會參加人員一起 在該布幔前合照等情，亦有相關報導相片在卷可按（偵一卷 第138 頁），被告負責接洽訂席、招攬出席餐會人員，復在 林武忠到場後，分由陳正治邀請林武忠上台發言拜票，並在 台上發言支持，被告則陪同林武忠繞場爭取選民支持，甚而 在「林武忠婦女後援會」布幔前與餐會人員、林武忠等合影 等情綜合判斷，益證上開餐會確是被告及陳正治為了幫林武 忠拉抬競選聲勢、凝聚人氣而共同決意舉辦，並企圖藉由免 費提供與會具有投票權人餐點之不正利益，爭取、提昇其等 對林武忠之好感，進而約其等之投票權為一定之行使即投票 給林武忠無訛。
㈦、再者，證人楊黃綿於警詢證稱：我知道有里長甲○○○和林 武忠上台拿麥克風拜託大家投林武忠一票等語（原審卷第76 -78 頁）、證人林秋香於偵查中證稱：甲○○○有陪林武忠 繞一下，請大家支持，餐會中有請參與餐會的人支持林武忠 ，現場有掛布幔，甲○○○表示林武忠要過來造勢等語（偵 一卷第154-174 頁）、證人余玲淑於原審證稱：甲○○○有 陪林武忠敬酒，有講選舉支持林武忠等語（原審卷第149-15 7 ）、證人江清文於偵查中證稱：甲○○○餐會時有講請大 家支持林武忠等語（偵一卷第150-174 頁）、證人梁石麗蓮 於警詢證稱：林武忠宣傳單放在桌上等語（警卷第80-83 頁 ）、證人林金淵於偵查中證稱：甲○○○於餐會中有請大家 支持林武忠等語（偵一卷第153-174 頁）、證人李馮慶子於 偵查中證稱：甲○○○於餐會中有請大家支持林武忠等語（ 偵一卷第151-174 頁），可知被告確有在餐會現場要求與會 者支持林武忠連任市議員，央請參與餐會之投票權人投林武 忠一票，並陪同林武忠繞桌敬酒，益見被告舉辦本次餐會之 目的，確係為林武忠造勢及拉票無訛，其主觀上具有行賄之
犯意，而約使有投票權人之為投票權為一定之行使，至為明 確。
㈧、被告客觀上所交付之宴飲之不正利益，以每桌4,000 元（不 含酒類及飲料）、每桌10人計算，平均交付每位參加餐會之 投票權人約400 元之免費宴飲之不正利益；再佐以各項公職 人員選舉涉及各政黨間之政治版圖消長及利益分配，且解嚴 後民主政治開放，政黨間之競爭頗為激烈，候選人之政黨屬 性鮮明，各階層之民意代表、選民及民間各項團體、組織成 員亦勇於表達其政治理念及所支持之政黨，加上國內選舉風 氣長期以來不佳，賄選傳聞不斷，每逢選舉期間，各候選人 之樁腳或支持者，無不卯足全勁積極投入輔選，甚至出錢買 票、或假藉名目舉辦各種餐會等方式，為自己所支持或曾贊 助自己經營基層所需經費之候選人進行拉票、賄選，以圖自 己往後有所需求或參與競選他項公職之時，亦能獲得該候選 人之支持（此由每逢選舉期間，各地檢署均責由專案檢察官 進駐各地區指揮警、調人員極積查辦，即可明瞭），而各地 之村里長又係接觸選民最為密切之基層公職人員（民意代表 ），也是各候選人極力拉攏之主要對象，且村里長通常身兼 特定民意代表（候選人）樁腳之角色，就選舉實務上而言， 候選人或其支持者倘欲對投票權人進行行求、交付賄賂或不 正利益等賄選行為，透過各地區村里長出面行賄或舉辦各項 餐會藉以交付不正利益，乃最為直接且便捷之方法之一，被 告係本文里里長，林武忠係現任市議員，均具有參加選舉之 實務經驗，並深知選區內之選民結構及支持動態，其二人對 此當無不知之理，此由被告供稱：其之前競選里長林武忠曾 加以支持並曾贊助經營基層所需花費，其為圖回報才舉辦本 件餐會招待選民，期使林武忠能夠順利連任當選高雄第7 屆 市議員等語，及證人林武忠於原審證稱：被告與我是同黨的 里長，三民區沒有幾個，所以一定要認識，這次選舉被告有 幫我助選，並在餐會中陪我敬酒等情，亦可瞭解其二人於歷 次公職人員參舉過程中，彼此相互扶持之關連性。而參加上 開餐會之郭麗香等30人，於本屆市議員選舉均設籍三民區（ 即候選人林武忠所參選之第3 選區），屬具有投票權之人， 受被告等人之邀請前往參加餐會，已如前述，且分別係三民 區本文里之里民、鄰長、社區發展協會成員、社區巡守隊員 及三民區內其他里民等，業據其等分別於警詢及偵查中證述 明確，可見其等於該戶籍選區內居住一定期間，對當地之政 治生態已有某程度之瞭解，其等又與被告熟識，以被告該次 選舉極力為林武忠輔選觀之意向，被告為期求林武忠能順利 連任市議員，以本件餐會當時距離投票日僅有一個月左右之
時間，各候選人早已投入競選活動等情觀之，被告豈有不向 其等具有投票權人拉票之舉，是郭麗香等30人受被告之邀前 往參加本件餐會，應悉數瞭解被告本次市議員選舉支持林武 忠，並透過該次餐會替林武忠拉票、助選，藉由提供（交付 ）免費宴飲之方式，作為向其等尋求支持及約使投票權為一 定行使即投票予林武忠之對價。再按公職人員選舉罷免法第 99條第1 項之賄選罪，客觀上行為人所交付之不正利益是否 可認係約使投票權人為投票權之一定行使之對價，並不以金 錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之 認知及其他客觀情事而為判斷；本屆高雄市議員選舉期間， 被告成立「林武忠婦女後援會」並舉辦本件餐會之目的，係 為林武忠造勢及拉票，主觀上已具有行賄之犯意，而約使有 投票權人之為投票權為一定之行使，已詳如前㈦述，顯係為 獲得選票為目的而對選舉人為要約投票權之一定行使所為之 賄賂行為，並使每位參加餐會之投票權人約受有400 元之免 費宴飲之不正利益；而郭麗香等30位參與餐會之人，於此聚 餐活動中，既認知彼等係收受被告等之賄賂，並受要約為投 票權之一定行使，且被告之目的係請求與會人員支持特定侯 選人，其行為已非單純以推薦或支持選舉活動之事務為動機 ，而是進一步為獲得選票為目的而招待用餐，並尋求在場之 與會人員支持候選人林武忠而要求與會人員為一定投票行為 之行使，客觀上被告所交付之上開宴飲之不正利益已可認定 係約使投票權人為投票權之一定行使之對價，被告上開行為 已該當上開賄選罪之構成要件，至為明確。
㈨、至於郭麗香等30人涉嫌收受不正利益而約定投票權為一定行 為之犯行，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑 不足為由，以96年度選偵字第32號為為不起訴處分確定（偵 二卷第87-90 頁）。然我國刑事訴訟法係採實質的真實發見 主義，法院應依職權調查證據，獨立認定事實，並不當然受 其他案件之不起訴或判決之拘束，本院依憑調查證據所得心 證，認定被告確有上開交付不正利益而約使投票權人為投票 權之一定行使之犯行，而與另案不起訴處分書之見解不同， 一併指明。
㈩、綜上所述，被告舉辦本件餐會之目的既在為候選人林武忠拉 票、賄選，主觀上已具有行賄之犯意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；客觀上所交付之價值約400 元 免費宴飲之不正利益，亦可認係約使投票權人為投票權之一 定行使或不行使之對價；且其所交付之對象即郭麗春等30人 為有投票權人。又上開對價關係，在於行賄者之被告，既係 認知其所交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一
定之行使；在受賄者之郭麗香等30人，亦認知被告對其所交 付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使，且被告對 郭麗香等30位有投票權人交付之不正利益，雖係價值約400 元之免費宴飲之利益，惟綜合當時之社會價值觀念，授受雙 方之認知及其他客觀情事而為判斷，堪認被告客觀上所交付 之上開宴飲之不正利益已可認定係約使投票權人為投票權之 一定行使之對價，被告之行為已該當賄選罪之構成要件。本 案事證明確，被告上開交付不正利益之賄選犯行，堪予認定 ，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之賄選罪係以對於有投 票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主 觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定 之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或 不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票 權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所 行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票 權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者 對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權 一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利 益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念 、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年 臺上字第893 號判例意旨參照）。又按民主程序乃透過選舉 機制予以展現，而選舉基本原則與代議士民主有極其密切的 關係。我國憲法第129 條規定，各種選舉除憲法別有規定外 ，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。其中「無 記名投票」即在闡明行使選舉權應遵守秘密投票原則而為之 ，一方面保障選舉人之秘密選舉自由及自主投票之權利，他 方面則係保障社會公義，促成選舉結果之正確，不允許個人 任意放棄選舉秘密。故在秘密投票之制度下，吾人當無可能 於選舉過程中、或選舉後針對個別選舉人之投票情形詳予調 查、獲悉他人投票之內容。職是之故，公職人員選舉罷免法 第99條規定目的即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選 舉自由意志，核其性質，要屬「抽象危險犯」之規範，其犯 罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之 主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事， 本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及 經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密
投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯 罪，斷非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影 響有投票權人之投票意向，亦或收受者確已承諾或進而為一 定投票權之行使為其判斷標準。
二、被告行為後，雖公職人員選舉罷免法於96年11月7 日修正， 但比較修正前後有關投票行賄罪之法條規定內容，法定構成 要件、刑度均無二致，僅是法條條序自修正前之第90條之1 第1 項，調整為修正後之第99條第1 項，應無刑法第2 條新 舊法比較適用問題。又公職人員選舉罷免法第99條第1 項投 票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「 賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指 賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之 利益而言（最高法院93年臺上字第3355號判決採同一見解） ；而該條所定「行求」，係指行賄人自行向對方提出賄賂或 不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足， 不以受賄者之允諾為必要；至所謂「期約」，係指行賄者與 受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益， 乃雙方意思已合致而尚待交付；「交付」，係指行賄者事實 上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。而公職人員選 舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約 或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段 行為；交付賄賂階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因 對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二 者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互 對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或 進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或 其他不正利益時，受交付者對其交付之目的已然認識而予收 受，行賄者交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，申言 之，有投票權之人就行賄者所交付賄賂或不正利益之目的有 無認識？是否基於受賄之意思而收受賄賂或不正利益，乃關 乎投票受賄罪之犯罪構成要件是否該當（最高法院94年度臺 上3819號、98年度臺上2263號判決意旨參照）。三、本件被告甲○○○假借成立「林武忠婦女後援會」名義，對 於有投票權之人，交付免費飲宴招待之不正利益，進而約其 投票權為一定之行使，核其所為，係犯公職人員選舉罷免法 第99條第1 項之對於有投票權之人交付不正利益而約其為投 票權一定之行使罪。公訴意旨認被告上開行為僅達行求不正 利益階段，容有誤會。被告與同案被告陳正治就上開犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按公職人員
選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權之人交付賄賂罪，就 該罪規定之本來意涵而論，係在藉以防制賄選，以維護純淨 之選風，而保障選舉之公正、公平與正確。從其犯罪構成要 件觀察，係以對於有投票權之人交付賄賂（即所謂「買票」 ），而約其不行使投票權或為一定之行使為其內涵。而賄選 買票，依通常社會經驗，恆需分別對多數有投票權人同時或 先後進行多次同種類之賄選買票行為，始有可能獲得足以影 響投票結果之票數。否則若僅對單一有投票權之人實行一次 賄選行為，顯然無從達到其犯罪之目的，故該罪在客觀上自 以反覆或延續實行犯罪構成要件之行為為常態，而依此項犯 罪特質，應足資判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即 預定有數個同種類之賄選行為將反覆實行，其中每一次個別 之賄選行為均能單獨成罪，但該罪反覆實行之複次賄選行為 ，僅侵害單一之選舉法益，在刑法評價上應為單數之構成要 件行為。而就行為人犯該罪之目的而言，係就某次特定選舉 ，預期以賄選之方式影響該次選舉之結果，使特定之（一位 或多位）候選人當選或不當選，而為達此犯罪之目的，既需 分別對多數有投票權人同時或先後進行多次賄選買票行為， 故其主觀上顯係以單一或概括之決意，而反覆實行其賄選之 行為，顯已具備學理上「集合犯」之各項特質。況該罪之法 定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000,000 元 以上10,000,000元以下罰金，其處罰極重；若於刑法刪除連 續犯之後，對於為達同一目的而反覆實行之多次賄選買票行 為，不依「集合犯」論以一罪，而論以複數之犯罪（即一罪 一罰），並依上述法定刑範圍，就其每一次賄選買票行為予 分論併罰，顯屬過苛，而有違刑罰公平原則。故綜合該罪規 定之本來意涵、構成要件特質、侵害法益之單複、行為人犯 罪之決意、目的及刑罰之公平原則以觀，就特定選舉而言， 行為人為達其影響選舉結果之同一目的所為先後或反覆多次 之賄選行為，於刑法評價上自應論以「集合犯」一罪，始為 適當（最高法院98年臺上字第3093號判決意旨參照）。被告 及陳正治以舉辦提供免費宴飲利益之方式，同時對郭麗香等 30位具有投票權人交付不正利益、並約其為投票權一定之行 使，其等為達影響選舉結果之同一目的所為之賄選行為，於 刑法評價上自應論以「集合犯」一罪，始為適當，應僅成立 1 個交付不正利益賄選罪。又被告於偵查中已自白其上開投 票交付不正利益之犯行，已如前（貳）述，爰依公職人員 選舉罷免法第99條之1 第5 項前段之規定減輕其刑。四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、郭麗香、李永貴、黃秋豐、侯素珠、李春花等具有投票權人
，均係被告交付不正利益而約其為投票權一定行使之對象， 與被告具有必要共犯中之對向犯關係，原判決未採認其等係 被告交付不正利益賄選之對象（原判決第2 頁第6-11行）， 復未說明此部分不構成犯罪之理由，已有未當。㈡、又被告於偵查中已自白其投票交付不正利益之犯行，符合公 職人員選舉罷免法第99條第5 項前段減輕其刑之要件；原判 決認定被告並未於偵查中自白而不得依上開規定減輕其刑， 亦有違誤。
㈢、按法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個 案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相 當，輕重得宜。本件第一審判決係審酌被告「犯後仍不知反 省，猶一再飾詞卸責，未見悔意」（原判決第16頁倒數第3 行）等一切情狀，各量處被告有期徒刑3 年6 月，而刑法第 57條第10款所稱犯罪後之態度，即包含犯人於犯罪後，是否 有坦承犯行，足徵有悔悟之意等情狀，被告於原審判決後， 在本院均已坦承犯行，足徵犯罪後之態度與第一審比較，已 然不同，原審未及審酌被告上述犯罪後之態度，以為科刑之 衡酌事由，自屬未洽。
五、被告以原審量刑過重為由提起上訴（本院卷第78頁），並非