臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第834號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴更一字第8 號中華民國99年4 月2 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3845號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣第一級海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意，先於民國96年12月17日11時許，在高 雄縣岡山鎮某處，向黃束蓉（已另案提起公訴）販入不詳數 量之第二級毒品甲基安非他命，再於96年12月19日0 時許， 在高雄縣岡山鎮○○路旁，向綽號「阿福」男子販入不詳數 量之第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命後，以000000 0000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具。甲○○遂於同 年12月14日上午8 時40分許、同年12月15日16時24分許及同 年12月16日上午8 時28分許，以0000000000號電話分別與00 00000000號買主、0000000000號買主聯絡，以不詳之價格， 在高雄縣梓官鄉某處，賣出第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命予上揭買主。嗣於96年12月19日13時15分許， 經警持搜索票至其位於高雄縣梓官鄉○○路148 巷52號之住 所搜索，當場查獲電子秤1 台、吸食器1 組、安非他命13包 （毛重5.85公克）、海洛因30包（毛重9.4 公克）、空夾鏈 袋15只、塑膠鏟管2 支、注射針筒1 支等物；再於同年97 年1 月26日16時50分許，警方根據通訊監察譯文，持法院核 發之搜索票，在被告位於上址之住處，扣得塑膠夾鍊袋1 只 、塑膠吸管1 支及NOKIA 牌6233型行動電話（內含門號： 0000 000000 號SIM 卡）1 支等物，因認被告甲○○涉犯毒 品危害防治條例第4 條第1 、2 項販賣第一級毒品罪嫌及同 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應憑證 據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂積 極證據足以為不利被告事實之認定係指據為訴訟上證明之全
盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而 有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年 度上字第816 號、40年臺上第86號、76年臺上第4986號判例 意旨參照）；再按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決 ，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。另案件曾經判決確 定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上 一罪，均有其適用。實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分 犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官 復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32 年上第2578號、60年臺非第77號判例意旨參照）。三、本件檢察官認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以被告甲○○ 之供述、96年12月14日、15日、16日通訊監察譯文各1 份及 被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因30包、第二級毒 品安非他命13包、電子秤1 台、吸食器1 組、安非他命13包 （毛重5.85公克）、海洛因30包（毛重9.4 公克）、空夾鏈 袋15只、塑膠鏟管2 支、注射針筒1 支、塑膠夾鍊袋1 只、 塑膠吸管1 支及NOKIA 牌6233型行動電話（內含門號：0000 000000號SIM 卡）1 支等物為其主要依據。訊據被告固坦承 曾於前揭時、地持有前開物品而為警查獲之事實，然堅決否 認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，並辯稱：扣案 的毒品係買進來自己施用，會有與持有門號0000000000號、 0000000000號之人聯繫，係向朋友打探毒品之價格等語。經 查：
㈠扣案之白色粉末30小包（合計淨重為2.49公克），經送請法 務部調查局為鑑定，均含第一級毒品海洛因成分；另扣案之 白色透明晶體13小包（合計驗餘淨重為5.85公克），亦經高 雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗後，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分等節，有法務部調查局97年1 月31 日 調科壹 字第09723006590 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學 附設中和紀念醫院97年1 月22日報告編號0000 -000 號檢驗 報告各1 份（見偵一卷第25頁，偵三卷第3 頁）在卷可稽。 是被告為警查獲時所扣得之白色粉末30包及白色透明晶體13 包，各屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事 實，應屬無訛。
㈡又門號0000000000號之行動電話為被告甲○○所持用；門號 0000000000號，為何陳阿貴所申辦，何贏經所持用；門號00 00000000號，為何正兆所申辦，何正兆所持用；門號000000 0000號於96年12月14日8 時40分40秒、同年月15日16時24分 0 秒、同年月16日8 時28分5 秒，分別與門號00 00000000
號、0000000000號持用人聯絡等情，業據被告甲○○自承在 卷（見警㈡卷第26頁），核與證人何陳阿貴、何贏經、何正 兆於原審審理中之證述（見原審案訴更㈠卷第79-84 頁、13 1-143 頁）相符，並有臺灣高雄地方法院檢察署96年12月7 日96雄檢惟光聲監字第4901號通訊監察書及電話附表、通訊 監察譯文、中華電信資料查詢、遠傳電信資料查詢及本院勘 驗監聽光碟之筆錄各1 份（見警㈡卷第31-65 頁，原審審訴 更㈠卷第46頁、第48頁、第26-27 頁、第133-134 頁）附卷 可參；此部分事實，亦堪認定。
㈢檢察官起訴意旨雖舉被告於96年12月14日、15日、16日，以 其持用之0000000000號之行動電話與0000000000號、000000 0000號行動電話使用人之通訊監察譯文（見警卷㈡第46-49 頁），認被告有與買主約定在高雄縣梓官鄉某處交易第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，然被告於警 詢時就該等通訊內容，係陳稱：是要跟我買內傷藥粉等語（ 見警卷㈡第8 、9 頁），於檢察官偵查及原審審理時則稱是 與朋友談買茶葉之事，大罐1200元、小罐800 元等語（見偵 ㈡卷第19、20頁、原審訴更㈠卷第38頁），於本院審理時則 又稱係朋友查詢毒品價格，前後所述並不相符，其真實性固 有可疑；而證人何正兆（即0000000000號行動電話持用人） 及證人何贏經（即0000000000號行動電話持用人）於原審審 理時皆證稱：所謂「大罐」、「小罐」係指茶葉等語（見原 審訴更㈠卷第136-142 頁），其相互間就茶葉種類、重量、 大小、購買價錢、飲用時間等細節之供述，均不相符；其等 證述內容是否可信，亦非無疑。然即便依照其等證述內容， 而認被告與上開證人確有進行物品交易，尚不足以認定該號 稱「大罐」、「小罐」之不明物品，確為毒品。況本件搜索 被 告住處而扣得毒品之時間，與被告及上開證人之通話時 間，已過3 日有餘，亦難僅以扣得之毒品，即認定「大罐」 、「小罐」為海洛因或甲基安非他命，而認被告涉有本件起 訴犯行。
㈣雖被告為警查獲時所扣得之海洛因達30包（合計淨重為2.49 公克），另亦扣得甲基安非他命13包（合計驗餘淨重5.85公 克），然被告自81年起，即因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品 管理案件，經法院分別判處有期徒刑3 年2 月、5 月，並定 應執行有期徒刑3 年5 月確定，又於82年間因違反肅清煙毒 條例案件，經法院判處有期徒刑3 年2 月確定，並於85年間 ，分別因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品安非他命案件，經法 院分別判處有期徒刑3 年6 月、6 月、3 年4 月、7 月，分 別定應執行有期徒刑3 年8 月、3 年8 月確定，前開各罪接
續執行，復撤銷前開假釋接續執行殘刑，於91年6 月11日因 縮短刑期假釋付保護管束，復撤銷假釋執行殘刑，於96年8 月9 日執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定施以強制 戒治，於93年3 月18日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參。綜上，被告於10餘年間，數度 因施用毒品案件雖經多次觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑 確定後執行完畢，仍無法遏抑其施用毒品之意念及戒斷其毒 癮，除可徵被告確有長期施用毒品行為外，益徵其毒癮甚深 ，是其為避免施用毒品尚須多次向他人購買而有遭員警查獲 之風險，另為期大量購買以降低價格各情，因而購入數量較 多之毒品，俾供自己長期施用，不無可能，亦非與常情相悖 。從而，被告前揭所辯，並非全然無稽，尚難以自被告處扣 得前揭毒品，即謂其有販賣毒品之犯行。
㈤至於扣案之電子秤1 台、吸食器1 組、塑膠鏟管2 支、注射 針筒1 支、塑膠夾鍊袋1 只、塑膠吸管1 支等物，性質上均 屬可供施用毒品所用或與施用毒品有關之物，參以被告為警 查獲時，經警採其尿液送驗後，均檢出有安非他命類、甲基 安非他命類及可待因、嗎啡類等陽性反應，此有高雄市立凱 旋醫院96 年12 月31日Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 影本1 份附卷足查（偵㈠卷第22頁），足認被告為警查獲前 ，確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行。是僅憑上開扣案 物品，亦不足以認定被告有販賣海洛因、甲基安非他命以營 利之意圖。
㈥綜上各情，本件尚乏明確之積極證據證明被告係涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品 罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何上開犯 行，按諸罪疑唯輕之法則，自應認該扣案之第一級毒品海洛 因30包及第二級毒品甲基安非他命13包被告僅係基於供己施 用之犯意而持有。
四、本件既無積極證據足認被告有何販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品之犯行，此部分為不能證明被告犯罪，本應為無罪判 決之諭知，但被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命部分，起訴法條雖未引用，但檢察官於起訴書已敍 及其犯罪事實，應屬法院審理範圍，惟被告於本案被查獲時 （即96年12月19日），除扣得前述之第一級毒品海洛因30包 、第二級毒品甲基安非他命13包外，另經警採集其尿液送驗 後，均檢出有安非他命類、甲基安非他命類及可待因、嗎啡 類等陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年12月31日Ａ0000 0000號濫用藥物尿液檢驗報告影本1 份附卷足查（見偵㈠卷 第22頁）；而被告所涉之此部分施用第一級、第二級毒品犯
行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第 555 號提起公訴，已由原審法院以97年度審訴字第633 號判 決判處被告施用第一級毒品罪有期徒刑10月，施用第二級毒 品罪有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑1 年，並於97年 5 月5 日確定有該判決附卷可考。是被告該施用毒品案件與 本案之被查獲之時間、地點、扣案證物及移送單位均屬相同 ，其非法持有毒品之基本社會事實均屬同一，應為同一案件 ，參諸前揭說明，被告持有前揭扣案毒品之低度行為，為施 用毒品之高度行為所吸收，而被告另施用第一級、第二級毒 品之犯行既已判處罪刑確定，基於一事不再理，本案被告被 訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分（ 實係持有第一級毒品及第二級毒品），即應依法諭知免訴判 決（最高法院90年度台非字第174 號判決、95年度台上字第 3772號判決、99年度台上字第7911號判決、99年度台上字第 3068號判決參照）。
五、原審審理結果，認本案應認不能證明被告有販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品之犯行，但被告尚有持第一級毒品及持有 第二級毒品之行為，該持有毒品之行為，已由原審法院以97 年度審訴字第633 號判處施用第一級毒品毒品罪及施用第二 級毒品罪確定，而被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級 毒品甲基安非他命之持有海洛因及甲基安非他命之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪，已如前述，本 案被告被訴販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪（實係持 有第一級毒品及持有第二級毒品罪），合於刑事訴訟法第30 2 條第1 款規定，而諭知免訴之判決，經核其認事用法皆無 不合。檢察官上訴以應就被告被訴販賣第二級毒品部分另無 罪之判決，指摘原判決為全部免訴之判決為不當，非有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 郭蘭蕙