臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第638號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 史雙全律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院刑事判決中華民國98年12月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24094 、27088 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於九十七年八月二十日販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋；檢驗前毛重零點柒公克、檢驗前淨重零點參陸肆公克、檢驗後淨重零點參伍肆公克），沒收銷燬之，扣案之門號00000000 00 號之行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，應與陳志強連帶沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以95年度簡字第4852 號 判決處以有期徒刑5 月，於民國96年2 月13日易科罰金執行 完畢，仍不知悔改，因與陳志強係朋友關係，而借住在高雄 縣岡山鎮○○路6 號10樓之3 陳志強之住處。緣於97年8 月 20日晚間某時，傅晟爝以其門號0000000000號行動電話撥打 至陳志強所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買第一級 毒品海洛因及其數量，陳志強即告知傅晟爝會將第一級毒品 海洛因1 包（含包裝袋；檢驗前毛重0. 7公克、檢驗前淨重 0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克），派人下樓交付並向 其收款，同日23時50分許，傅晟爝依約前往欲拿取毒品及交 付款項，陳志強乃在其住處，將上開毒品裝入1 紙袋內交予 甲○○，並指示甲○○下樓交付內有毒品該紙袋予傅晟爝， 並向傅晟爝收取新臺幣（下同）3,500 元。詎甲○○明知海 洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不 得持有及販賣，竟與陳志強基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡（陳志強涉犯共同販賣毒品、藏匿人犯部分，另由原 審審理中），明知陳志強指示其交付之物品為上開第一級毒 品海洛因，向傅晟爝收取之3,500 元係販賣第一級毒品之款 項，竟仍同意下樓至高雄縣岡山鎮○○路8 號前，向傅晟爝 交付及收取款項，而與陳志強共同販賣第一級毒品海洛因予
傅晟爝；嗣二人在樓下前開之處面後交易，傅晟爝將甲○○ 所交付之上開毒品收取後，隨即放置於褲袋內，並交付 3,000 元予甲○○，甲○○亦將3,000 元放入身上口袋內； 惟甲○○認傅晟爝交付之款項與陳志強要求收取之價金款不 同，尚不足500 元，遂要求傅晟爝撥打手機向陳志強求證， 於傅晟爝撥打手機向陳志強求證之際，旋為警當場查獲，並 自甲○○口袋處扣得現金3, 000元，另自傅晟爝處扣得上揭 海洛因。陳志強發現傅晟爝、甲○○為警查獲，隨即逃逸， 惟甲○○於遭警查獲時，即向警供出上開第一級毒品海洛來 源為陳志強，係陳志強指示其交付上開毒品給傅晟爝，及向 傅晟爝收取價款之事實，警方則依據甲○○所供出上情，於 97 年9月18日22時45分許，在高雄縣阿蓮鄉○○路39巷31號 清心遊藝場前，逮捕陳志強，並扣得門號其0000000000號之 行動電話1 支。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分及高雄市政府 警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意；同法第159 條之5規 定甚明。本院用 以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，檢察官、被告及其之辯護人於本院審判程序中均未曾 聲明異議，被告及其辯護人則並同意將之作為證據（本院卷 第59頁、第70頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時 之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認 適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力 ，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有受同案被告陳志強之指示，於上揭 時地交付傅晟爝紙袋1 個，並向傅晟爝收取3,000 元之事實 ，然矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，於原審及本院辯 稱：我僅係基於幫助之意思，將上揭紙袋交付與傅晟爝，並 向傅晟爝收取3 千元，然我並未將毒品交予傅晟爝，我應僅
係幫助犯，當時因我沒有錢也沒有工作，我拜託陳志強讓我 住他那裡，我告訴他可以幫他處理雜事，我在他那裡住二、 三天就發生這件事了，當天陳志強拿一個紙袋給我，要我拿 到樓下給他的朋友，我不認識那個人，我拿下去後那個人拿 錢給我，因為之前陳志強告訴我會給我3 千5 百元，我拿了 錢轉頭要走，可是我馬上發現不對，他只有給我3 千元，我 就回頭問那個人，不是3 千5 百元嗎？後來他就拿起電話跟 陳志強說話，後來警察就來了，我就有交出3 千元，我看到 地上有一包白白的東西、還有5 百元，我不知道袋子後來到 哪裡了。陳志強給我東西的時候並沒有告訴我是毒品，我也 不知道他是否販賣，我只知道他有吃，我也有施用毒品，但 是那包東西，我沒有看，不知道是否是毒品云云。二、經查：
（一）被告甲○○於97年8 月21日警詢中供述：警方於97年8 月 20 日23 時50分，在高雄縣岡山鎮○○路8 號前看到我與 傅晟爝在交易毒品，當場在我身上查獲3 千元，在他手上 查獲海洛因1 包。我身上的3 千元是傅晟爝向綽號「蟑螂 」友人買海洛因，「蟑螂」叫我將海洛因拿給傅晟爝，並 收取款項而來的，傅晟爝手上的海洛因是我親自交給他的 。我會知道要交給他是因樓下只有他一人而已等語( 見警 一卷第4 頁)
（二）被告甲○○於97年10月11日警詢中亦供述：事實上是傅晟 爝打給陳志強要購買毒品，我那時候剛好下樓去購買東西 ，然後陳志強要我幫忙拿毒品下去給他朋友，還交代我要 向他收取3 千5 百元，之後我拿毒品下去給傅晟爝，他只 拿3 千元給我，然後我覺得金額有短少，我便要傅晟爝打 電話給陳志強確認購買毒品的金額，然後在電話聯絡期間 就遭警方查獲等語( 見警二卷第3 、4 頁) 。
（三）被告甲○○於原審審理時亦有供稱：97年8 月20日查獲那 天，我是有拿1 個袋子給甲○○，該袋子大概比身分證寬 一點，警察查獲時，3 千元在我口袋等語（見原審卷二第 189 頁）。
（四）證人傅晟爝於警詢亦供證稱：警方於 97 年 8 月 20 日 晚上23時50分，在高雄縣岡山鎮○○路8 號國宅大門前發 現我與陳瑞文在該處交易毒品並上前盤查，當場查獲我手 中握有500 元及1 包海洛因毒品及陳瑞文( 按當時被告甲 ○○係冒用其弟陳瑞文名義) 身上查獲3 千元現金，我手 上之毒品也是陳瑞文從國宅內走出來並親手將該包毒品拿 給我的，交易後警方就上來盤查我們，是我朋友傅美娟於 97年8 月20日22時許來我家找我，說她人不舒服要我幫忙
她購買毒品，我就打電話聯繫綽號「阿強」之男子，我就 跟他講說我要購買3 千元之海洛因，並約定於10分鐘後到 高雄縣岡山鎮○○路之國宅前交易，我就叫傅美娟開車載 我至上述地點，我到達該處時我就下車並撥打電話給綽號 「阿強」男子，之後我就走向對面馬路到達國宅的大門， 我就在該處等候，而傅美娟則留在車上，我在國宅大門前 等候時又再度撥打電話給綽號「阿強」男子，我跟他說為 什麼那麼久人怎麼還沒下來，該人回答我說有人下去了要 我再等一下，會有1 名戴眼鏡男子，之後就看見陳瑞文出 來，我就走向前去，我就拿3 千元給陳瑞文，而陳瑞文就 親手將毒品拿給我，之後警方就過來將我們查獲等語等語 （見警一卷第12、13頁) 。
（五）證人傅晟爝於偵查中亦具結證述：是約在岡山鎮的國宅， 買了3 千元。我3 千元已交給他，他交給我1 包的海洛因 ，我們交易完馬上就被逮捕。交易的人是陳瑞文（即甲○ ○），我是第1 次和他見面，不認識他，當天晚上10 點 多我是用我手機0000000000，打0000000000電話給我朋友 阿強要買毒品，他在電話中說由1 個戴眼鏡的人送來，送 來的人是陳瑞文( 即被告甲○○）等語（見他一卷第1 、 2 頁) 。
（六）證人傅晟爝於原審中亦有具結證稱：那天晚上我有打電話 給陳志強向他購買海洛因，陳志強說他有一個朋友會下來 拿錢，叫我等一下，被告甲○○被警察查獲那天，他有拿 1 個紙袋給我，紙袋差不多香煙大小，警察來時，3 千元 在甲○○的口袋，陳志強叫甲○○下來跟拿購買海洛因的 錢，我有交給甲○○3 千元。當時我拿錢給甲○○後我本 來要走了，但是甲○○跟我說不是3500元嗎，我就打電話 給阿強，警察來時，3 千元在甲○○的口袋，他已經拿走 了，該3 千元警察有扣到等語( 見原審卷二第176 至189 頁)
（七）剖析上開各情，相互參酌，足見本件應係證人於97年8 月 20 日 晚間某時，以其門號000000 00 00號行動電話撥打 至陳志強所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買第一 級毒品海洛因及其數量，陳志強即告知傅晟爝會將第一級 毒品海洛因1 包（含包裝袋；檢驗前毛重0. 7公克、檢驗 前淨重0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克），派人下樓 交付並向其收款，同日23時50分許，證人傅晟爝依約前往 欲拿取毒品及交付款項，陳志強乃在其住處，將上開毒品 裝入1 紙袋內交予被告甲○○，並指示被告甲○○下樓交 付內有毒品該紙袋予傅晟爝，並向證人傅晟爝收取3,500
元。嗣被告甲○○與證人傅晟爝二人在樓下見面，證人傅 晟爝將甲○○所交付之上開毒品收取後，隨即放置於褲袋 內，並交付3,000 元予被告甲○○，被告甲○○亦即將3, 000 元放入身上口袋內；惟被告甲○○認傅晟爝交付之款 項與陳志強要求收取之價金款不同，尚不足500 元，遂要 求證人傅晟爝撥打手機向陳志強求證，於證人傅晟爝撥打 手機向陳志強求證之際，旋為警當場查獲，並自被告甲○ ○口袋處扣得現金3,000 元，另自證人傅晟爝處扣得上揭 海洛因等情，至堪認定。
三、至證人傅晟爝於原審時另證述：當天其打電話予同案被告陳 志強購買海洛因，同案被告陳志強向其表示，會將東西放在 住處對面空地之凹槽內，要其自己去拿，之後會有一個朋友 下來收錢，要其等一下，後來其才知道是被告甲○○下來向 其收錢，其係先取得海洛因後，被告甲○○才來向其收錢云 云（見原審卷二第176 頁、第177 頁、第18 0頁、第185 頁 ）
四、惟查：
（一）證人傅美娟於警詢時則供證稱：警方於97年8 月20日23時 50分在高雄縣岡山鎮○○路8 號國宅前，當場查獲友人傅 晟爝在跟另1 名男子交易買賣毒品。警方當場查獲傅晟爝 手上握有500 元及毒品海洛因1 小包，警方在另名男子上 查獲何物我就不清楚了。我則是在該址（高縣岡山鎮○○ 路8 號國宅前），我是與友人傅晟爝一同駕駛ZG-662 1號 車輛前往高雄縣岡山鎮向另名男子購買毒品，我們將車停 在路邊之後，傅晟爝便走下車走向對面馬路的大樓中庭， 過了一會就看見有1 名男子與傅晟爝靠很近，之後警方就 上前逮捕他們。我不知道傅晟爝向何人購買毒品，但是我 們前往高雄縣岡山地區就是要向人購買毒品來吸食。我知 道他們都是用電話聯絡，我只知道傅晟爝的電話是000000 0000，至於販賣毒品之人的電話我就不清楚了，是傅晟爝 與對方聯絡的等語（見警一卷第17至19頁) 。依其上開所 言，並未見聞證人傅晟爝下車後，曾有至陳志強住處對面 空地之凹槽內取上開第一級毒品海洛因之行為，而係見到 同夥之證人傅晟爝下車走向對面馬路的大樓中庭，不久即 與被告甲○○在交易毒品犯行，隨即為警查獲等情。是證 人傅晟爝上開所證述其先到陳志強面空地之凹槽內取毒品 云云，已見瑕疵，令人存疑。
（二）再證人即警員郭壹清於原審時具結證述：於97年8 月20日 晚上10時50分左右於岡山鎮查獲甲○○販賣海洛因於傅晟 爝。當初是因為在高雄市有1 個販毒集團，我們進行跟監
該販毒集團的成員到橋頭的時候，該成員有與傅晟爝及傅 美娟聯絡。我們到了橋頭的1 處民宅後又跟著傅晟爝及傅 美娟外出，之後就跟著他們到高雄縣岡山鎮○○路那邊， 他們在國宅的大門口等人，就看到甲○○下來與他們交談 ，他們手上有拿東西，我們在對面有看到他們在交換東西 ，是因為這樣查獲的，現場查獲3 人就是甲○○、傅晟爝 及傅美娟，交換東西的人是甲○○及傅晟爝等語（見原審 卷二第131 、137 頁) 。依其證述，亦僅係見聞被告甲○ ○與證人傅晟爝相互交易之行為，並未目睹證人傅晟爝之 前先曾至對面空地之凹槽內取上開第一級毒品海洛之舉動 。
（三）再參之被告甲○○前開警詢所述及證人傅晟爝上開警詢、 偵查之證述，均供述及證述彼等二人相互交易之物品為毒 品海洛因行為，足見證人傅晟爝於前開原審所證述購買之 毒品海洛因，乃先前至陳志強住處對面空地之凹槽內取得 云云，核與事證不符，非可採取。
五、又自證人傅晟爝處扣得之白色粉末1 包，經送高雄市立凱旋 醫院鑑定結果，確含海洛因成分（含包裝袋；檢驗前毛重0. 7 公克、檢驗前淨重0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克） ，有該醫院97年9 月30日高市凱醫驗字第8411號濫用藥物成 品檢驗鑑定書1 份附卷可按（見他一卷第6 頁），此外，並 有3,000 元扣案可佐，復有蒐證照片6 張在卷可稽（見警一 卷第31頁、第32頁），足認確有證人傅晟爝於上揭時地撥打 行動電話予陳志強聯絡，約定購買海洛因之合意，嗣由陳志 強指示被告甲○○於97年8 月20日23時50分許下樓至高雄縣 岡山鎮○○路8 號前，交付內裝上開毒品之之紙袋1 個予證 人傅晟爝，並由證人傅晟爝隨即交付3,000 元予被告甲○○ 之事實，洵堪認定。
六、次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪 構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言 ，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯；又刑法上所謂販賣
行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出， 有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販 賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而 有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論 以共同正犯而非從犯；分別為最高法院95年度臺上字第3886 號、84年度臺上字第5647號判決所揭諸。據此，被告甲○○ 既已參與交付毒品及收取貨款之販賣要件行為，觀之上揭最 高法院之見解，被告自應成立販賣海洛因之正犯無訛，是被 告甲○○及其辯護人雖辯稱：其並無交付海洛因之行為，僅 有以幫助之意思，向傅晟爝收取3,000 元之行為，其應僅成 立幫助販賣毒品罪云云，並不足採；又查，同案被告陳志強 係有施用海洛因、甲基安非他命之情事，業經同案被告陳志 強於警詢時供承屬實（見警三卷第6 頁），而被告甲○○於 警詢時亦自承：警方在其與同案被告之上揭住處所扣得之注 射針筒、殘渣袋均係同案被告陳志強所有等語（見警二卷第 12 頁 ），是足見被告甲○○知悉同案被告陳志強有持有、 施用海洛因、甲基安非他命之情事，則被告甲○○既不否認 其知悉係因同案被告陳志強販賣毒品予證人傅晟爝，而要向 證人傅晟爝交付第一級毒品海洛因並收取現金乙情，如前所 述，則其對於同案被告陳志強販賣予傅晟爝之毒品可能係海 洛因一事，亦應有所認識，亦堪認定。
七、又按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法 定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被 檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之 理，是同案被告陳志強與證人傅晟爝聯繫後，將海洛因販賣 予證人傅晟爝，自應有營利之意圖甚明，被告甲○○明知同 案被告陳志強係基於營利意圖，售予證人傅晟爝海洛因，猶 參與交付毒品及收取貨款之行為，自應與同案被告陳志強有 意圖營利之犯意聯絡，洵堪認定。綜上，被告上揭所辯，均 不足採，被告共同販賣第一級毒品之犯行，事證明確，足以 認定。
八、被告甲○○於原審及本院皆主張：我當初有供出毒品來源而 經警查獲毒品販賣之同案被告陳志強等語( 見原審卷二第21 8 頁、本院卷第86頁) 。經查，被告甲○○於97年8 月20日 23時50分許為警查獲時，即向警方供出毒品之來源為同案被 告陳志強等情，此據其97年8 月21日警詢時供述：警方於97 年8 月20日23時50分，在高雄縣岡山鎮○○路8 號前看到我 與傅晟爝在交易毒品，當場在我身上查獲3 千元，在他手上 查獲海洛因1 包。我身上的3 千元是傅晟爝向綽號「蟑螂」 友人買海洛因，「蟑螂」叫我將海洛因拿給傅晟爝，並收取
款項而來的，傅晟爝手上的海洛因是我親自交給他的。我會 知道要交給他是因樓下只有他一人而已，警方於97年8 月21 日凌晨1 時20分，經檢察官同意執行逕行搜索，到我住處高 雄縣岡山鎮○○路6 號10樓之3 執行搜索時，該處已沒有人 在現場了，我要下來之前，我朋友簡婉琪與綽號「蟑螂」還 在那裡，但在警察帶我上去前已離開了等語( 見警一卷第4 、5 頁) ，於97年8 月21日偵查中亦有證述：阿強就是蟑螂 等語（見偵一卷第5 頁) 。於97年10月11日警詢中亦有供述 ：警方在高雄縣阿蓮鄉○○路39巷31號前，查獲1 名男子陳 志強，該名男子即是我於警詢筆錄中所稱綽號「蟑螂」之男 子等語（見警二卷第3 頁) 。並經證人即警員郭壹清於原審 中具結證述：當我查獲甲○○的時候，甲○○有配合我查案 ，而查獲陳志強。查獲甲○○的時候，他有說是另1 名男子 綽號「蟑螂」叫他將毒品拿下來。甲○○說樓上還有1 名男 子，我們調閱監視器發現該名男子有下樓，甲○○說他願意 配合警方把這個人找出來，他有帶我們上去租屋處的地方， 我們下去調閱監視錄影器，讓他看該男子是否就是他說的該 名男子，他看完之後就說是該名男子叫他把毒品拿給傅晟爝 ，並且告訴我們要配合我們去找到這個人，之後有用電話跟 我們聯絡，並且告訴我們該名男子會在哪邊出入。我是根據 甲○○的線報而逮捕陳志強等語（見原審卷二第132 、133 頁) 。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其 前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足 該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不 可（最高法院99年度台字第2218號判決參照) 。是本件被告 甲○○向警方供出毒品來源為同案被告陳志強後，警方亦因 而查獲同案被告陳志強販本件賣毒品案件，揆之上開說明， 自合於毒品危害防制條例第17條之規定，併敘明之。九、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正 公布，針對當次公布之修正條文，其中第4 條第3 項、第17 條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行 日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36 條 所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標 準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布或發布之日起算 至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防
制條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「 ㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立 審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本 次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討 後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條 例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規， 以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂 頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條 之規定，顯係因應該次（92年7 月9 日修正）修正之需，始 預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日 期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於 法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98 年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院台廳刑一 字第09800146 43 號函釋理由）。據此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下 ：
（一）查被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」修 正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2 千萬元，應以被 告行為時之規定即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定對被告甲○○較為有利。
（二）但被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「 犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、 第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條 第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪， 供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規 定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」核修正後之規定，第1 項除修正「因而破獲者」文 字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「 得減輕或免除其刑」之「得」字；第2 項則增列自白減輕 其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告甲 ○○較為有利。
（三）上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定，係 對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為 新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應 先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次 則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較
新舊法之罪刑孰為最有利。是以本案應就第17條減輕或免 除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之 第17條對被告較為有利，本件被告甲○○之犯行，自應全 部適用98年5 月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定處斷。十、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又上開販賣第一級毒品犯行， 被告甲○○與同案被告陳志強間，有犯意聯絡、行為分擔， 為共同正犯。再被告甲○○有如事實欄所示之前科紀錄，而 於96年2 月13日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑，而就販賣第一級毒品部分，僅 就法定刑之罰金刑部分加重其刑。又被告甲○○因向警方供 出毒品來源為同案被告陳志強，經警捕獲同案被告陳志強， 如前所述，故依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑。 再查，被告所為販賣第一級毒品行為，固無足取，然販賣第 一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，然其 販入海洛因數量非鉅，獲利亦非豐厚，非專門從事販毒之大 中型毒梟可比，且本件被告甲○○亦未被查獲有大量毒品藏 放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情，非經常性之犯罪，衡 其情節尚屬輕微，另考量其係借住同案被告陳志強住處，遂 接受同案被告陳志強之指示，犯下本件犯行，堪認係一時失 慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科 以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59 條之規定酌減輕其刑。又同時有刑之加重及減輕者，先加後 減之，再有二種刑之減輕者，遞減之。
、原審對被告甲○○上開部分為論罪科刑判決，固非無見。惟 查：
（一）本件被告甲○○向警方供出毒品來源為同案被告陳志強後 ，警方亦因而查獲同案被告陳志強販賣本件毒品案件，合 於毒品危害防制條例第17條之規定，有減輕其刑之適用， 原審卻適用修正前毒品危害防制條例第17條規定，以該條 文所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源， 以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之 毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑云云，自有判決適 用法則不當之違法。
（二）被告甲○○於上開時、地，係同時將本件毒品交付與證人 傅晟爝，並向其收取3,000 元，如前所述，然原審卻認定
上開毒品，係之前由同案被告陳志強藏放在高雄縣岡山鎮 ○○路6 號10樓之3 住處對面空地之凹槽內，經陳志強告 知證人傅晟爝，由證人傅晟爝先自行取得，嗣被告甲○○ 與證人傅晟爝在樓下見面後，始由被告甲○○向證人傅晟 爝收取款價云云，亦有未洽。
（三）被告甲○○上訴意旨仍執前詞矢口否認上開販賣毒品犯罪 行為，指摘原判決不當，非有理由，惟其認有修正後毒品 危害防制條例第17條規定之減輕其刑之適用，則為有理由 ，然原判決關於被告甲○○上開部分既有前揭可議之處， 自屬無可維持，由本院將原判決此部分及定執行刑一併撤 銷改判。
（四）爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深 遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告 甲○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，惟 念其販賣之數量非鉅，金額尚低，衡其犯罪情節尚非重大 ，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
（五）又扣案之白色粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，確含海洛因成分（含包裝袋；檢驗前毛重0.7 公克、檢 驗前淨重0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克），已如前 述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論 屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；又毒品包裝於毒品 鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上 已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。（六）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或 因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收 ，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最 高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字 第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4 條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19 條第1 項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305 號判決意 旨參照），又共同正犯之犯罪所得為現款時，應合併計算 ，故各共同正犯之間採連帶沒收實義，於裁判時應諭知連 帶沒收。據此，被告共同販賣第一級毒品所得財物3000元 ，業已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定應 與陳志強宣告連帶沒收即可，毋庸諭知如全部或一部不能
沒收時，以其財產連帶抵償之必要。另扣案之搭配000000 0000號門號使用之行動電話1 支（含SIM 卡），係共同被 告陳志強所有乙節，業經共同被告陳志強所自承在卷（見 原審卷二第48頁；警三卷第4 頁），並係供本件販賣海洛 因時聯繫買方證人傅晟爝之用，已如前述，爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，併宣告沒收之。（七）再所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示， 是同案被告陳志強與被告甲○○雖係以3,500 元為代價販 賣海洛因予證人傅晟爝，然查，被告甲○○在收取3,000 元後，尚不及收取其餘500 元前，即為警查獲乙情，業經 證人傅晟爝於原審審理中證陳屬實，亦為被告甲○○供明 在案，如前所述，則該尚未取得之500 元，觀之上揭規定 及最高法院之見解，自不得諭知沒收、追徵或以財產抵償 ；至由同案被告陳志強處，雖另扣得6 包白色粉末、電子 磅秤1 臺及同案被告陳志強所有門號0000000000號之行動 電話1 支，且該白色粉末6 包送法務部調查局鑑定，雖認 均含海洛因成分乙節（合計淨重12.0 9公克，空包裝總重 2.13公克、純度60.67 ﹪），有該局97年11月10日調科壹 字第09723042160 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（見 偵二卷第19頁），惟查無該等扣案之物品與本件犯罪有關 ，是爰均不予宣告沒收銷燬之，併予敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另認：被告甲○○與同案被告陳志強明知海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品， 不得販賣，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，共同販賣海 洛因，於97年8 月19日晚上10時32分26秒及10時37分7 秒， 傅晟爝及廖福岡各出資3,000 元，前往高雄縣岡山鎮○○路 陳志強住處附近，由廖福岡以0000000000號行動電話打給00 00000000號陳志強持用之電話，表示欲購買6,000 元之海洛 因，被告陳志強在筧橋路6 號10樓之3 之住處接聽後即由借 住該處之甲○○持不詳數量之第一級毒品海洛因下樓交付給 廖福岡，因認被告甲○○另涉有共同販賣第一級毒品之罪嫌 云云。
二、公訴人認被告甲○○上開部分亦涉有犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪，無非以⑴同案被告陳志強於 警詢及偵查中之供述。⑵被告甲○○於警詢及偵查中之證述 。⑶證人傅晟爝於警詢及偵查中之證述。⑷行動電話000000 0000、0000000000號雙向通聯調閱查詢單等為主要之論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號 判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認