臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第628號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院97年度訴字第996 號中華民國99年1 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2196、4673號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之易利信手機壹支（含0000000000號SIM 卡1 張）、電子秤貳台、壓模器壹組、分裝袋1 包均沒收；未扣案共同販賣毒品所得新台幣參仟元與洪子權連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與洪子權之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，未經許可不得販賣，其竟與洪子權（另案判決）共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，於97年3 月2 日下午3 時20分許，某姓名年籍不詳之成年 夫婦與洪子權聯絡，要購買「半半」（即一台錢3.75公克之 一半又一半，大約1 公克）數量之甲基安非他命，洪子權即 以其0000000000號手機撥打被告甲○○0000000000號手機聯 絡後，甲○○乃於同日下午3 時30分許，持1 公克之甲基安 非他命前往屏東市瑞光里哈佛特區大廈樓下，將毒品交付該 不詳姓名年籍之夫婦，並收取3000元之代價。約1 小時以後 ，甲○○再將該販賣所得3000元，連同其以前積欠洪子權之 6000元，共9000元，帶至屏東市○○里○○路28號4 樓之2 洪子權租住處，交給洪子權收受。嗣於97年3 月28日凌晨1 時許，經警在屏東市○○里○○路28號大樓管理室前，洪子 權身上查扣洪子權所有，供販賣毒品所用之上開門號易利信 手機1 支、電子磅秤1 台，繼在洪子權上開租住處搜索查扣 洪子權所有，供販賣毒品所用之電子磅秤1 台、壓模器1 組 ；以及洪子權所有，供販賣毒品預備用之分裝袋1 包（其餘 扣押物品與本案無關）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移由臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證 人李坤龍及同案被告洪子權於偵查之中供述及證述，業經具 結，有結文在卷可稽（見97年度偵字第2196號卷㈠第109 頁 、同卷㈡第125 頁），復查無有受外力干擾及影響，而具顯 不可信之情況，故證人李坤龍、同案被告洪子權於偵查中向 檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪；又前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2項 定有明文。查卷附之通訊監察譯文，係台 灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權，指揮內政部警政署保 安警察第三總隊第二大隊對包括同案被告洪子權使用之行動 電話進行通訊監察，並向原審法院聲請核發通訊監察書（見 97年度偵字第4673號卷第7 頁），是該通訊監察及通訊監察 譯文之取得既符合通訊保障及監察法條文規定之法定程序， 為合法取得之證據。復經本院踐行證據調查之法定程序，於 審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及辯護人概不否認「 本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容 與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執，揆諸上開說明，此監 聽譯文自有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1
項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事 訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定 報告，屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，應為上開 傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而 由警察機關逕送鑑定之情形。故法務部調查局於本案偵查中 ，受檢察官概括指定由警察機關逕送鑑定所為之毒品鑑定書 ，依前揭說明自有證據能力。另本件扣案物品含毒品成分與 否之情形，經原審法院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗後，該院出具相關檢驗報告回覆（見原審法院卷第62-71 頁）；上開報告內容既係法院委託該機關鑑定後所製作之鑑 定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指「法律有規定 」之例外情形，自有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件判決所引下列證據， 其屬於傳聞證據部分，除上開說明外，其餘業經檢察官、被 告及辯護人於審理期日時均表示同意作為證據，或無意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，復查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、上開事實，訊據被告甲○○固坦承其曾經為同案被告洪子權 在哈佛特區樓下交付物品予他人，惟否認有與同案被告洪子 權共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：被告只是 轉交而已，不認識交付之對象，該物放在信封內，也不知被 告所交付之物為甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠被告甲○○於警詢中已經坦承：「（警方依據通聯97年3 月 2 日15時20分由行動電話號碼0000000000號撥入行動電話號 碼給0000000000號手機門號，通話者為何人？該通電話內容 拿半半給他你拿9 千給我是何意思？）通話者為紅豬洪子權 。該通電話內容『拿半半給他你拿9 千給我』，是指洪子權 打電話交代我拿半半的安非他命毒品給不知姓名的男女，然
後跟他們收9 千回來。」，「（警方依據通聯97年3 月2 日 15時30分由行動電話號碼0000000000號撥入行動電話號碼給 0000000000號手機門號，通話者為何人？該通電話內容OK是 何意思？）通話者為紅豬洪子權。『OK』是指我已跟不知姓 名的男女交易完成，並收取9000元後我先回家一趟。」，「 （你收取的9000元如何處理？）我收取的9000元於交易完成 後大約一個多小時就交給綽號紅豬洪子權。」等情不諱（見 97 年5月13日警詢筆錄）；復於檢察官偵查中供稱：「當時 我去洪子權租的地方哈佛特區4 樓，他在房間，我人在客廳 ，他叫我把1 克的甲基安非他命拿去樓下，有一對夫婦在樓 下等，向他們收9000元，我交完甲基安非他命1 克，收完90 00元後，我再打電話給洪子權，我向他說我要先回家一下， 等一下再來，所以9000元我沒有馬上交給他，是在當天稍後 在晚上交9000元給洪子權」等情甚詳（97年5 月13日訊問筆 錄，見97年度偵字第2196號偵查卷339 頁）。核與證人洪子 權於警詢中證稱：「是甲○○自願替我送安非他命毒品給購 買者。」等情相符（97年5 月20日調查筆錄，見警詢卷第33 頁）。
㈡此外，復有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊刑事組 97年3 月2 日之通訊監察譯文表1 份，其內容為： ⒈97年3 月2 日15時20分部分（發話人0000000000；受話人 0000000000）：
「B：喂。
A：一對。
B：我知道。
A：騎摩托車夫妻。
B：我知，OK。
A：拿半半給他，你拿9000給我。
B：OK。」
⒉97年3 月2 日15時30分部分（發話人0000000000；受話人 0000000000）：
「A：喂。
B：OK，我先回去，等一下再來。
A：好。」
依上開通話內容，可知洪子權先通知被告甲○○，要甲○○ 拿半半份量之物品給一對騎摩托車之夫妻，並要求被告交給 其9000元；10分鐘之後，被告甲○○打電話給洪子權，表示 交易成功，等一下再至洪子權住處。亦足以證明被告甲○○ 確有受洪子權之託，販賣第二級毒品甲基安非他命予一對騎 摩托車之夫妻無訛。
㈢按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。而按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時， 而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲 基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對 行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之 故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。更何況證人即共犯洪子權於警詢中 復供稱：「沈立煌叫我替他販售安非他命毒品。我沒有錢的 時候，跟他說沒有生活費時，他就拿1 、2 千元不等給我。 」（見洪子權97年5 月20日調查筆錄）等情；被告甲○○於 警詢中亦供稱：「我住於洪子權租屋處，我在那裡住將近一 個月。」（見甲○○97年5 月13日調查筆錄），是證人即共 犯洪子權確有因販賣毒品而獲得生活費，被告甲○○亦因此 獲得免予支出房租費之利益，益見被告確有營利之意圖。 ㈣證人洪子權於原審審理中雖證稱：「我用信封包住安非他命 ，甲○○沒有問裡面是什麼東西。」云云，惟被告甲○○既 係幫洪子權販賣甲基安非他命，且將半半份量之物品交給一 對騎摩托車之夫妻；10分鐘之後，被告甲○○再打電話給洪 子權，表示交易成功，等一下再至洪子權住處等情，已如前 述，而所謂「半半」，係指一台錢（台制重量，為一台兩之 十分之一，即3.75公克）之一半又一半，其重量甚微，通常 用在販賣毒品間之對話，更足認被告甲○○已經明知為毒品 而幫洪子權送貨，是上開證人洪子權於原審審理中之陳述， 尚不足為被告甲○○有利認定之依據。又關於洪子權先通知 被告甲○○，要甲○○拿半半份量之物品給一對騎摩托車之 夫妻，並要求被告交給其9000元一節，雖被告甲○○供稱： 「洪子權打電話交代我拿半半的安非他命毒品給不知姓名的 男女，然後跟他們收9 千回來」云云，然依證人洪子權於檢 察官偵查中之陳述，係：「價格不可能是9000元，可能是甲
○○之前有欠我6000元，所以我叫甲○○拿9000元給我。」 ，「價格應該是3000元。」（見偵二卷第104 頁至108 頁， 按此部分僅是認定事實而已，與是否有證據能力無關），足 見此部分之販賣所得為3000元，被告甲○○供稱是9000元一 節，尚有誤會。
㈤綜上所述，被告甲○○罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞， 不足採信，犯行堪以認定。被告辯護人於本院行準備程序中 聲請再傳訊證人洪子權，因證人洪子權於原審審理中已經證 述明確，自無再傳訊之必要，附此說明。
三、論罪部分：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布， 本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為 比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」，將得併科之罰金數額提高至新 臺幣1 千萬元以下罰金，比較新舊法結果，以被告行為時之 規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時之 法律處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告甲○○與洪子權間有犯意之聯絡與 行為之分擔，均為共同正犯。
四、原審未察，就此部分遽為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察 官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易 成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安， 危害非淺，被告甲○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助長 毒品氾濫，本不宜輕縱，惟念其僅是受洪子權之託而交付， 所得亦是獲得免予支出房租費之利益，情節尚輕等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○涉犯之罪為販 賣第二級毒品罪，其明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒 品氾濫，其行為並非顯可憫恕，檢察官求刑請對被告甲○○ 依刑法第59條規定減輕其刑，核無必要。扣案之易利信手機 壹支（含0000000000號SIM 卡1 張）、電子秤貳台、壓模器 壹組，為共犯洪子權所有，已經洪子權於警詢中證述在卷， 且供販賣毒品聯絡、分裝犯罪之用，依毒品危害防制條例第 19 條 第1 項規定沒收；分裝袋1 包，為共犯洪子權所有， 已經洪子權於警詢中證述在卷，且供販賣毒品預備分裝犯罪
之用，依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。再按共同正犯 犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一 部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（ 最高法院98年度臺上字第6920號判決參照）；查未扣案共同 販賣毒品所得新台幣3000元，係共犯洪子權所有，已經洪子 權於警詢中證述在卷，且因犯罪所得之財物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，與洪子權連帶沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其與洪子權之財產連帶抵償之。至其 餘扣押之物品（包括毒品）因是在97年3 月28日始被查獲， 距本案犯罪時間已經經過20餘日，顯然與本案無關，該部分 爰不另為沒收或沒收銷燬之諭知。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，其竟與洪 子權（另案判決）意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於下列時地販賣第二級毒品： ㈠於民國97年2 月24日，一名不詳年籍姓名之人向洪子權購買 1 公克，價值3,000 元之甲基安非他命，洪子權即以其0000 000000號手機與被告甲○○之0000000000號手機聯絡，要其 持1 公克之甲基安非他命前往屏東市○○街5 巷6號 附近， 將上開毒品交付該不詳年籍姓名之人。
㈡於97年2 月24日，一名不詳年籍姓名之人向洪子權購買0.9 公克，價值3,000 元之甲基安非他命，洪子權即以其000000 0000號手機與被告甲○○之0000000000號手機聯絡，要其持 0.9 公克之甲基安非他命前往屏東市○○街5 巷6 號附近， 將上開毒品交予該不詳年籍姓名之人。
㈢於97年3 月4 日，李坤龍向洪子權購買1,000 元等值之甲基 安非他命，洪子權即以其0000000000手機撥打被告甲○○00 00000000號手機，要求被告甲○○持該毒品前往屏東市瑞光 里哈佛特區大廈樓下交叉路口，將上毒品交付予李坤龍。 因認甲○○上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。又被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明 文。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，無非以被告甲○○於警詢時及偵查中之 供述、同案被告洪子權於警詢時及偵查中之證述、洪子權所 申請之0000000000手機門號在97年2 月24日、97年3 月4 日 與被告所申請0000000000手機之通訊監察譯文、自同案被告 洪子權住處查扣之甲基安非他命2 包、同案被告洪子權所有 之SONY ERICSSON 手機1 支、查扣之電子磅秤2 台、現金13 , 200 元、夾鍊袋1 批、吸食器2 個、法務部調查局出具之 毒品檢驗鑑定書等資為論據。
四、訊據被告甲○○固坦承其曾經為同案被告洪子權在哈佛特區 樓下交付物品予他人，惟否認有與同案被告洪子權共同販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱其所交付次數僅有1 次 ，其不認識交付之對象，該物放在信封內，其不知其所交付 之物為甲基安非他命等語。
五、經查：
㈠公訴意旨雖認同案被告洪子權曾在97年2 月24日以其000000 0000號手機與被告甲○○0000000000號手機聯絡，要被告甲 ○○前往屏東市○○街5 巷6 號，先後為同案被告洪子權交 付1 公克、0.9 公克，價值均3,000 元之甲基安非他命予2 名不詳年籍姓名之人（即上開編號㈠、㈡部分），然卷內並 無該日其2 人以上開手機門號通話之紀錄。又被告甲○○雖 供稱：「97年2 月24日中午12時43分，我以0000000 打電話 聯絡洪子權手機0000000000，半半仔是指半錢的一半，是指 一克甲基安非他命意思，他叫我拿給人家，我忘記價格，我 打電話問他」等語（見97年度偵字第2196號卷㈡第357 頁） ，然同案被告洪子權於偵訊中卻證稱：「甲○○在97年2 月 24日打電話聯絡我，是他向我買甲基安非他命的，他說半半 多少，我說是3 千元，甲基安非他命0.9 公克，他以為我少
給他一包」等語（見97年度偵字第2196號卷㈠第104 頁）， 是該通通話是否係同案被告洪子權要被告甲○○交付毒品即 非無疑，復參核與其2 人於97年2 月24日手機0000000000號 與被告甲○○080000000 號電話通話內容為：「A （洪子權 ）: 喂。B （甲○○）: 半半是多少？，我忘記了。A:3 千 。B:你昨天磅多少給我？A: 09 ，怎樣？B:我以為少一包。 A:好」之內容（見97年度偵字第2196號卷第357 頁），亦與 同案被告洪子權上開所述內容大致相符，可見該次通話應係 被告甲○○向同案被告洪子權確認購買東西之數量，而非同 案被告洪子權指示被告甲○○交付毒品予他人，況同案被告 洪子權於97年2 月24日並無與他人約定於屏東市○○街5巷6 號交付甲基安非他命等情，有同案被告洪子權0000000000號 手機97年2 月24日通訊監聽譯文在卷可稽（見97年度偵字第 2196號卷第79、103 頁），本件尚無其他證據可資認定被告 甲○○於該日有為同案被告洪子權交付甲基安非他命之事實 ，難僅憑被告甲○○之有瑕疵之供述為其不利之認定。 ㈡同案被告洪子權於偵訊中雖供稱：「97年3 月4 日上午11時 18分，我是販賣給李坤龍，我指示甲○○去送甲基安非他命 ，並收取1,000 元給我」等語，惟證人李坤龍於偵訊中證稱 ：「我在今年3 月中旬開始向綽號紅豬（即洪子權）買甲基 安非他命」等語，是販賣時間已有出入，而證人李坤龍於偵 訊中並無證稱其在97年3 月4 日曾向同案被告洪子權購買甲 基安非他命（見偵卷㈠第121 至124 頁），於原審法院審理 時亦證稱：「我不能確定97年3 月4 日我有沒有跟洪子權買 」等語，此外，卷內查無同案被告洪子權與證人李坤龍於97 年3 月4 日之通訊內容（見97年偵字第2196號卷第127 至13 3 頁），是被告洪子權與證人李坤龍究竟有無在97年3 月4 日交易甲基安非他命，尚有疑義。雖被告甲○○及同案被告 洪子權雖97年3 月4 日11時18分曾有下列之通話內容：「A （甲○○）：怎樣?B（洪子權）：過一會有一個一支的快到 了。A ：那邊等他?B：前面一點的三角窗，三叉路T 型路口 。A ：好」等語，有同案被告洪子權0000000000號通訊監聽 譯文在卷可按，惟通話內容既難確認係甲基安非他命之買賣 ，復無法特定買家之身分，要難為其不利之認定。又被告甲 ○○雖於偵訊中供稱：「97年3 月4 日上午11時18分洪子權 用手機0000000000打電話到我的手機0000000000，當時我人 在哈佛特區洪子權租的客廳內，他人在房間，我以為他人在 外面，他在電話中他向我說有人要買快到了；他說過一會有 一個一支的快到了是指要拿1 千元安非他命至洪子權住處轉 角的教會，交易完成，收取的1 千元我交給洪子權」等語，
然被告甲○○與原審法院審理時已否認上情，另證人李坤龍 於偵訊中均證該名交付毒品之人特徵為白白瘦瘦、頭髮長長 之男子等語（見偵卷㈠第121 至124 頁），其於原審法院審 理時亦證稱：「我向洪子權買甲基安非他命，有3 、4 次是 綽號『紅豬』的拿給我，另外3 、4 次是由一個瘦瘦、斯斯 文文的男生給我，庭上的甲○○我不認識，他也沒有無拿過 安非他命給我」等語（見原審法院卷第157 頁反面、158 頁 ），綜上所述，被告甲○○確無交付甲基安非他命予證人李 坤龍。
㈢另於同案被告洪子權住處扣得之電子磅秤2 台，雖已經洪子 權於警詢中自承為其所有，但此僅足以證明洪子權可能有販 賣毒品，但不能證明被告甲○○亦有販賣毒品犯行；扣案之 甲基安非他命2 包及吸食器，則均為被告洪子權施用所用， 業據同案被告洪子權於原審供承在卷（見原審法院卷第 320 頁反面、第321 頁），均無證據證明與本案販賣第二級 毒品之犯罪有關；而夾鍊袋1 包雖係同案被告洪子權所有預 備分裝毒品所用，然亦難佐以被告甲○○上開販賣第二級毒 品犯行；均不足為被告甲○○此部分不利之認定。 ㈣綜上所述，本件上開部分除被告甲○○及同案被告洪子權具 有瑕疵之自白，以及無從認定即為販賣第二級毒品之監聽譯 文外，其餘公訴人所引證據均不足以認定與本案有關而為佐 證，本院復查無其他確切之證據足資證明被告有販賣第二級 毒品犯行，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告甲○○此部分無罪之諭知，核無不合。檢察 官上訴意旨，就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，為無理 由。本應予駁回，惟檢察官起訴意旨，認被告甲○○此部分 所犯與上開有罪部分，行為、時間緊密，觸犯同一構成要件 ，顯係基於單一之決意為之，為集合犯，係單純1 罪，而上 開有罪部分已經本院撤銷改判，此部分仍應一併撤銷，而不 另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。