臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第418號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳煜昇律師
張永昌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服高雄地方法
院98年度訴字第1027號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10506 號、17435
號、移送併辦：98年度偵字第17089 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴於98年3 月30日販賣第二級毒品免訴部分撤銷。
甲○○被訴於98年3 月30日販賣第二級毒品部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於意 圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國98年3 月17日下午 5 時38分許及6 時10分許，接獲張簡俊哲以門號0000000000 號行動電話，撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話 ，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○與張簡俊哲 2 人於達成合意後，甲○○即將第二級毒品甲基安非他命1 包，放置在其住處即高雄縣林園鄉○○村○○路122 巷18號 之前方大門之拱門上，隨後張簡俊哲到達上址後，即拿取該 毒品而收受，並將新臺幣（下同）500 元放置於該拱門上而 由甲○○事後所取得。嗣因員警已長期監控甲○○，遂於98 年3 月30日下午6 時10分許，持原審核發之搜索票，在高雄 縣林園鄉○○村○○路3 號前，搜索甲○○所駕駛之自小客 車（懸掛8429-WS 號車牌），並於身上扣得其所有之黑色SH ARP 牌（含SIM 卡，門號：0000000000號）行動電話1 支。二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示沒意見、不爭 執或有證據能力（見本院卷第43、55頁），而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有明文。故經法 院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告 其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「 法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制 。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑 定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵 辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物 送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定， 該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而 執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告，亦應屬刑事訴訟 法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力。查本案卷附之 高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9 月1 日報告編號0000 -000至0000-000號檢驗報告共14份，為上開醫院依檢察機關 概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，是依 上開所述，前揭書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及 同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，均為 傳聞法則之例外，得作為本案之證據。
三、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方 式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外 之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之 陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後 追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的， 對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監 察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予
以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處 分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通 訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通 訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞 法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於 被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度台上字第2272號判 決）。經查，本件卷附通訊監察譯文1 份（監聽電話門號00 00000000號部分，見警一卷第44頁至第63頁），被告及其辯 護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨 認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且本件由臺 灣高雄地法院檢察署提出聲請，經原審審查後，認有實施通 訊監察之必要，依通訊保障及監察法核發通訊監察書，再由 司法警察執行通訊監察等情，有原審通訊監察書影本1 份附 卷供參（見原審卷第99頁至第101 頁），是其監聽錄音蒐證 程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電 話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功 能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而 得為認定本案犯罪事實之依據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於其基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯 意，於上開時間，接獲證人張簡俊哲以門號0000000000號行 動電話，撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話，表 示欲購買第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○與證人張簡 俊哲2 人於達成合意後，被告甲○○即將第二級毒品甲基安 非他命1 包，放置在其住處即高雄縣林園鄉○○村○○路 122 巷18號之前方大門之拱門上，隨後證人張簡俊哲到達上 址後，即拿取該毒品而收受，並將新臺幣（下同）500 元放 置於該拱門上而由被告甲○○事後所取得等情，業據其於本 院準備程序及審理中坦承不諱( 見本院卷第40頁、63頁) 。
二、經查：
（一）行動電話門號0000000000號及0000000000號分別為被告甲 ○○、證人張簡俊哲所持有乙節，業據被告甲○○於警詢 及證人張簡俊哲於原審證述時供陳在卷（見原審卷第6 頁 第22行、第168 頁第10行至第14行），而前揭被告甲○○ 所持用之00 00000000 號行動電話，經原審核發98年聲監 字第34 0號通訊監察書( 見原審卷第99至101 頁) ，自98 年3 月4 日10時起至同年4 月2 日10時止執行監聽，其中 證人張簡俊哲於98年3 月17日17時38分40秒、同日18時10 分57秒許，以其持有之0000000000號行動電話，撥打被告 所使用之上開行動電話，其通話內容為：「A （被告）故 鄉、故鄉。B （張簡俊哲）好。」、「B ：在哪裡？A ： 我在家啦！B ：故鄉喔！好，我過去。A ：嗯。」等語， 有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警一卷第57頁），而上 開通話之內容經原審審理時提示並告以要旨，復據被告甲 ○○與證人張簡俊哲所不爭( 見原審卷第168 、177 頁) ，是被告甲○○與證人張簡俊哲於前揭時間，有上開通話 內容之事實，應堪認定。
（二）證人張簡俊哲雖於原審具結證稱：被告並不會賣毒品給伊 ，伊係向被告拜託，跟被告盧（臺語音譯）後，被告才將 毒品放置於住所之拱門上，伊事後雖有拿到毒品並放置 500 元於拱門上，然該金額係伊之前向被告購買釣竿之價 金，並非購買毒品之金額等語（見原審卷第167 頁反面、 第169 頁) 。惟觀之證人張簡俊哲於警詢及偵訊具結證述 之筆錄內容，均一致證述上開通話內容係向被告甲○○購 買毒品，其至被告甲○○住處拿到毒品後，即在被告甲○ ○住處拱門上放置500 元，該金額係用以購買毒品，其中 並無隻字片語言及該金額係其向被告甲○○購買釣竿之價 金，亦未證述上開通話內容係要約被告甲○○去釣魚等語 (見警一卷第77、78頁、偵卷第8 頁) ，且參諸證人張簡 俊哲與被告甲○○並無怨隙，2 人且為鄰居並為認識多年 之朋友，業據證人張簡俊哲證稱在卷（見原審卷第167 頁 ），衡情應無動機設詞攀誣被告甲○○之理。另上開監聽 之內容，雖無任何涉及購買毒品之明顯用語；再參之證人 張簡俊哲於高雄縣政府警察局林園分局98年3 月31日第3 次調查筆錄時，經員警提示上開之通訊監察譯文後，即證 述該通話的目的係要向被告甲○○購買毒品安非他命（按 應指甲基安非他命，下同），詢問被告現在「何處」，經 確定被告在其住處後（即以「故鄉」代替），隨即前往其 住處並以500 元向被告購買安非他命1 包等情（警一卷第
78頁第2 行至第7 行），亦與證人張簡俊哲於98年3 月31 日偵訊時具結證稱：「〔（提示98年3 月17日18時10分之 譯文）何意? 〕這是我打給甲○○的電話要向他買安非他 命，甲○○說他在「故鄉」是指他在家。我約18時多過去 甲○○的家，甲○○把安非他命放在他家前方的拱門上方 ，我就拿安非他命，然後我把500 元放在拱門上方，我有 買到安非他命。」等語互核一致（見偵卷第8 頁第6 行至 第10行）。故徵諸上情，證人張簡俊哲於警詢及偵查中證 述之情節，核與通訊監譯文之內容相符，應較為可採，是 證人張簡俊哲於原審證述之內容，應屬迴護被告之詞，難 予信實。
（三）被告雖於原審審理時否認有販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人張簡俊哲，惟於98年6 月2 日第1 次製作警詢筆錄 時，經警察提示其持用之門號0000000000行動電話，自98 年3 月4 日起至同年月21日遭逮捕止之通訊監察譯文後， 坦承其譯文內容係其所說，並於警察告知犯後態度可做為 量刑之參考後，即據實陳述有販賣毒品甲基安非他命，上 開行動電話之通訊監察譯文，均係其販賣毒品的譯文沒錯 等語，有該調查筆錄1 份在卷可參（見警一卷第11頁背面 第4 行至第7 行），並於本院中坦承有販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人張簡俊哲，如前所述，且與事證相合， 是上開辯解，自屬卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件應係證人張簡俊哲於98年3 月17日18時10 分57秒許，以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000 000000號行動電話時，已達成買賣第二級毒品甲基安非他 命之合意，且證人張簡俊哲亦至被告住所拱門取得毒品甲 基安非他命1 包，並放置500 元於該拱門上，且被告亦明 知上開金額屬販賣毒品所得而予收取，至堪認定。從而， 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張簡俊哲之事實 已臻明確，上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第 二級毒品，不得非法持有及販賣。又本件犯罪行為實施後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項於98年5 月20日修正公布， 因該次修正公布並未規定或另以命令明定施行日期，且該條 例第36條「本條例自公布後6 個月施行」之規定，係92年7 月9 日修正公布時所規定，僅得適用於該次修正規定之施行 ，而98年5 月20日該條例第4 條第1 項之修正規定，並未明 文規定施行日期，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日 起發生效力，而該條例第4 條第2 項修正後之規定為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，比較結果得併科 之金額修正前為700 萬元，修正後為1,000 萬元，其餘均未 變動，是則依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告應適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，較為有利。四、雖被告甲○○於本院此次審理時，以其於98年3 月31日在林 園分局第2 次警詢時曾有供述：我有販賣毒品給他人，1 小 包安非他命賣3 百至5 百元。交易地點大多是林園鄉○○路 122 巷18號住處，或是依買家要求地點交貨，我約2 年前開 始販毒，我曾賣給張簡俊哲等語（見警一卷第5 頁) ，於98 年6 月2 日警詢時亦有供述：（警方告知：甲○○犯罪後態 度可以做為量刑的標準，希望你據實陳述）我有販賣安非他 命，上述0000000000的譯文均是我販毒的譯文沒錯等語（見 警一卷第11頁反面) ，及於本院此次審理時亦坦承上開犯行 ，認其有98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條 第2 項所規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」之適用云云。
五、惟查被告甲○○固有於上開警詢分別為上開供述及本院此次 審理時坦承上開犯行；然其於偵查中則否認有販賣第二級毒 品予證人張簡俊哲之犯行，此觀其供述：（提示98年3 月17 日17時38分、18時10分的譯文）我不太有印象，我沒有在這 個時候賣安非他命給張簡俊哲等語（見偵卷第4 頁) ；嗣於 原審時亦係全盤否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 張簡俊哲之犯行，此觀其於原審中供述：否認犯行，我沒有 販賣第二級毒品給張簡俊哲等語（見原審卷第6 頁) ；我沒 有販賣安非他命毒品給張簡俊哲，後來購買15包安非他命是 供自己施用等語（見原審卷第30頁) ；我沒有販賣毒品給張 簡俊哲等語（見原審卷第72、173 頁、183 頁反面) ，更於 原審中對於上開98年3 月31日之警詢部分，則供述：伊應該 沒有說有販賣毒品給證人張簡俊哲云云；對於98年6 月2 日 之警詢，則供述：可能因為我一直無法交保，所以我是在跟 警察詢問若是承認能否交保等語（以上見原審卷第182 頁反 面、183 頁) ，綜觀其上開各情，被告甲○○對於有無販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人張簡俊哲之供述，並非自始 至終於偵查及審判中均自白犯罪，至堪認定。
六、被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第 4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6條 第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至 第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來 源，因而破獲者，得減輕其刑。」，於98年5 月20日修正後 則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」核修正後之規定，第1 項除修正「因而破獲者」文字為 「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕 或免除其刑」之「得」字；第2 項則增列自白減輕其刑之規 定；是倘被告甲○○果係有「於偵查及審判中均自白」之情 形，自以修正後之規定對被告甲○○較為有利。然以上開被 告甲○○於警詢、偵查、原審及本院之供述以觀，其並非自 警詢至本院審理時均自白犯行，而係選擇性之自白，即於警 詢時自白其約2 年前開始販毒，曾賣給證人張簡俊哲，其有 販賣安非他命，上述0000000000的譯文均是其販毒的譯文沒 錯等語，然嗣後於檢察官偵查及原審時即否認有販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人張簡俊哲之事實，經原審判決後， 又坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張簡俊哲之犯 行，是其既非於偵查及審判中均全盤自白犯行，自應無上開 修正後該條例第17條第2 項減刑規定之適用( 最高法院99 年台上字第2419號判決參照) ，準此，本件被告仍應適用修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，較為有利，附 此說明。
七、故核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，不另論罪。
八、原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正 前( 誤繕為修正後) 毒品危害防制條例第19條第1 項前段， 第2 條第1 項前段之規定，並爰審酌被告思以販賣毒品謀取 利益，不僅造成社會秩序之危害，復殘害他人身心匪淺，所 為實屬不該，及兼衡其犯後未於原審坦承錯誤，素行非佳， 及犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月；及扣案之黑色SHARP 廠牌行動電話1 支，為被告所 有，業據被告供承在卷（見警卷第9 頁第12行）；另行動電 話之SIM 卡所有權一經電信公司核發，即屬申請之消費者所 有，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號 函在卷可稽（見原審卷第192 頁、第193 頁），而上開行動 電話內含之門號0000000000號，係被告所申請使用，復為被 告所自承，是該SIM 卡應屬被告所有，因上開行動電話及SI M 卡為被告販賣第二級毒品聯絡證人張簡俊哲之用，均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。另被告 販賣第二級毒品甲基安非他命之價款500 元，雖未扣案，惟 此金額被告應已取得，業如前揭所認定，而該金額既為犯罪
所得之物，則依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，亦 應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之 。本院核原審就上開部分認事用法，並無不合，量刑亦屬適 當，被告就此部分上訴意旨，以其曾於警詢及嗣後於本院自 白犯罪，認有修正後之違反毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑之適用，公訴人則以被告甲○○上開部分量刑太輕，應 判處有期徒刑15年云云，皆指摘原判決不當，均非有理由， 應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於98年3 月30日下午某時，在高 雄縣林園鄉○○路，向姓名年籍不詳綽號「哥仔」之成年男 子，以7 萬2,000 元販入第二級毒品甲基安非他命15包，惟 因現金不足，先支付6 萬元，尚欠1 萬2,000 元未付，所購 入之甲基安非他命未及販出，旋因被告甲○○駕駛汽車（懸 掛8429-WS 號車牌），於同日下午6 時10分許，行經高雄縣 林園鄉○○村○○路3 號前，為警持搜索票執行搜索，而於 車內扣得第二級毒品甲基安非他命13包〔含包裝袋13只，驗 前淨重32.844公克、驗後淨重32.779公克( 原審誤繕為驗前 淨重33.911公克、驗後淨重33.84 公克) ，另1 包甲基安非 他命（含包裝袋1 只，驗前淨重0.12公克，驗後淨重0.033 公克），業經原審98年度審簡字第2645號判決審認為張簡俊 哲施用第二級毒品所持有，並經該判決宣告沒收銷燬之〕、 橙色粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重1.067 公克、驗後 淨重1.061 公克）及其所有之電子秤1 臺、塑膠夾鏈袋57個 、白色UTEC牌（含SIM 卡，門號：0000000000號) 行動電話 1 支、花色小布袋1 個及與本案無關之玻璃球（含吸管）1 個、注射針筒1 支，認被告甲○○上開部分亦涉有犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。二、公訴人認被告甲○○上開部分亦涉有犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪，無非以門號0000000000 號 之通訊監察譯文、扣案之第二級毒品甲基安非他命13包、電 子秤1 臺、塑膠夾鏈袋57個、被告甲○○於警詢、偵查中之 供述、證人張簡俊哲於警詢、偵查中之證言、證人徐安國於 警詢之證言為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證
明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字 第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四 九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參 照）。
四、經查：
（一）本件被告甲○○於上開時、地遭員警查獲，並自駕駛之車 輛上扣得第二級毒品甲基安非他命13包〔起訴書記載15包 ，惟其中1 包（驗前淨重0.12公克），係張簡俊哲所有， 且經原審98年度審簡字第2645號簡易判決審認屬實，亦經 該判決宣告沒收銷燬，故應予排除，另其中1 包橙色粉末 ，經檢驗甲基安非他命之反應呈陰性反應，非屬甲基安非 他命，而剩餘之13包，驗餘淨重共計為32.779公克）、電 子秤1 臺、塑膠夾鏈袋57個、白色UTEC牌（含SIM 卡，門 號：0000000000號) 行動電話1 支及花色小布袋1 個、與 本案無關之玻璃球（含吸管）1 個、注射針筒1 支之事實 ，業據被告自承在卷( 見警一卷第3 頁) ，並有上開搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片，以及高雄醫 學大學附設中和紀念醫院於98年9 月1 日出具之檢驗報告 共14份（以上見警一卷第24至30頁、64至67頁、原審卷第 43頁至第56頁）附卷可查，足見被告於查獲當時確實持有 第二級毒品甲基安非他命無訛。
（二）因查扣分裝後之毒品、夾鏈袋及電子秤，並非必然供出售 之用，亦可能為自己施用、攜帶之方便而分裝毒品，且市 售夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常 在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大
包，為其一般常見之模式。況有施用毒品習慣之人，將毒 品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情， 所在多有，亦即電子秤、夾鏈袋之用途不一，未必為販售 毒品所不可或缺之物，且施用毒品成習之人，為免買受之 毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品 之重量，此亦無違情理，自難僅因扣得電子秤、夾鏈袋等 物品而逕以推認本件被告有販賣毒品之意圖。另臺灣地區 因氣候溫熱潮溼，雖易導致甲基安非他命有揮發、受潮之 可能，然本件經查獲之甲基安非他命13包（驗餘淨重共計 為32.779公克），以一般施用毒品者之習性、劑量等加以 觀察，上開之數量尚非過鉅，且依被告所自承，上開毒品 係以7 萬2,000 元向綽號「哥仔」所購買，亦非花費鉅額 ，可否以此毒品之數量即應推認為販賣之用，難謂無疑。 此外，被告雖坦承該通訊監察譯文，係伊販賣毒品的譯文 （見警一卷第11頁反面) ，惟該通訊監察譯文僅記載98年 3 月4 日17時8 分41秒起至同年月21日20時01分03秒止之 通話內容( 見警二卷第144 至163 頁) ，而被告係於98年 3 月30日下午某時始購買上開經查獲之毒品，因上開通訊 監察譯文係被告購買前之通話內容，故縱被告承認上開之 通訊監察譯文，亦難遽此而佐證認定數日後被告購買之毒 品即為販賣之用。
（三）又證人黃俊現於警詢時固供證：現警方今日(30)19時40分 許在林園鄉○○路上林園汽車旅館水溝旁查緝毒品案時， 我當時在現場，我打電話要拿錢給綽號三八男子，這是我 之前向他所借的，該男子不在現場等。我曾於98年3 月26 日在上開地段撥打00000000 00 號電話，向他購買毒品等 語（見警一卷第91頁反面) 。惟於原審時則具結供證稱： 甲○○被查獲當天，我也在附近被查獲，我不是要去找甲 ○○，我去找綽號阿肥（台語音譯）之人。我不知道阿肥 與甲○○是何關係。98年3 月30日我打電話給0000000000 是要找阿肥，要拿錢給他。我沒有在警詢陳述打00000000 00給綽號三八仔（台語音譯）男子，目的是為了購買安非 他命。當天我拿錢要給綽號「阿肥（台語音譯）」之人， 他叫我打0000000000這支電話，我電話中也沒說什麼，到 現場後就被警察抓去警察局了等語（見原審卷第173 至17 5 頁) 。審酌上開證人黃俊現之供述，並不一致，前後齟 齬，已有瑕疵可指；且觀其前後之供詞，亦未供述其於98 年3 月30日有向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命 之事證。況警方於該日19時40分查獲證人黃俊現時，同日 之前18時10分許，持原審核發之搜索票，已在高雄縣林園
鄉○○村○○路3 號前，搜索被告甲○○所駕駛之自小客 車而查獲被告甲○○，是當日被告甲○○根本無法販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人黃俊現。
（四）證人楊鴻振固於警詢時供述：警方今日(30) 21 時4 分許 在林園鄉○○路查緝毒品案時，我當時在現場。我是想去 購買安非他命的，我想要購買毒品吸食，我先打電話給綽 號三八的藥頭，雙方約好去水溝邊交易（就是警方查緝現 場）。我是以林園鄉農會前公共電話撥打綽號三八的手機 0000000000，跟他聯絡購買安非他命等語( 見警一卷第98 、99頁) 。惟於原審時具結供證稱：我沒有打過0000000 000 這支電話，這支電話是當時跟我一起拿藥的朋友打的 ，這支電話並不是我打的，因為我跟甲○○完全不認識。 我在警詢有承認是要向藥頭拿毒品，但不是要向綽號「三 八」的藥頭拿毒品。當時警員問我是否認識「三八」，我 說我不認識，警員說我不用假了，因為當天他們抓了很多 人，我要賴也賴不掉，而在現場沒有從我身上扣得任何犯 罪事實，警方是在現場把我強押上車帶回警局，因我之前 有1 條前科，深怕家人會不諒解，警員還說要打電話叫我 家人到警局，我當時很怕讓家人知道，因此警員叫我隨便 指認1 個，就要放我回去，我只好配合，當時在警局之實 際情形是如此。98年3 月30日我會在搜索甲○○的現場出 現可能是我跟朋友約在那裡，當時並不知道他們在搜索所 謂綽號「三八」之人。我跟林園1 個綽號「小陳」的朋友 ，當時我1 個人在等候時，兩個騎摩托車的警員就圍過來 ，當時我朋友尚未出現，我就已經被警方強押上車帶回警 局等語（見原審卷第116 至117 頁) 。審酌上開證人楊鴻 振之供述，亦前後不一致，相互矛盾，同有瑕疵可指；況 警方於該日21時04分查獲證人楊鴻振時，同日之前18時10 分許，持原審核發之搜索票，已在高雄縣林園鄉○○村○ ○路3 號前，搜索被告甲○○所駕駛之自小客車而查獲被 告甲○○，是當日被告甲○○亦無法販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人楊鴻振。
（五）至證人徐安國則係與被告甲○○於同日一起為警查獲，且 於警詢中並未有任何供述其曾向被告甲○○購買第二級毒 品甲基安非他命之事實( 見警一卷第111 頁) ，於原審時 則具結供證稱：98年3 月30日當天我和甲○○一起被查獲 。我不知道當天在8429-WS 號自小客車上所查獲之安非他 命、電子磅秤、塑膠夾鏈袋57個、玻璃球含吸管等物是何 人所有。我在警詢時沒有說東西是甲○○所有。甲○○不 曾免費提供安非他命給我施用。我沒有在警詢提到甲○○
給我安非他命不用錢，是我向他要他不給我。他說他沒在 用等語（見原審卷第162 至163 頁) 。審酌證人徐安國之 供述，亦難證明被告甲○○於98年3 月30日有販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人徐安國事實。
（六）又證人張簡俊哲亦係與被告甲○○於同日一起為警查獲， 且查其於警詢，偵查及原審中均未供證98年3 月30日有向 被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實( 見警一 卷第71至79頁、偵卷第7 、8 頁、原審卷第167 至173 頁 ) ，審酌證人張簡俊哲之上開供述，尚難遽為被告甲○○ 不利之認定。
（七）綜上所述，本件並無其他積極證據足證被告於98年3 月30 日有上開販賣第二級毒品之事實。查被告否認犯罪事實所 持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告 犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為 有利於己之證明，即為不利於被告之認定；亦不能因被告 未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪，此迭經最 高法院近年來著有判決可資參照（91年度台上字第7498號 、92年度台上字第1456、1457、2570、2753號、93年度台 上字第664 號）。查本件被告甲○○持有之數量雖較一般 施用毒品者為多，惟被告甲○○既已否認係基於意圖營利 而購入經扣案之毒品等語（見原審卷第30頁、本院卷第64 頁），故其是否成立販賣第二級毒品之犯行，即仍須積極 之證據以資證明。因本件並無積極證據足資證明被告係基 於販賣牟利之意圖，而販入第二級毒品甲基安非他命，本 件檢察官所舉前開證據，尚不足使法院達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信被告係基於販賣牟利之意圖而 購入扣案之甲基安非他命，致使無從形成有罪之確信，則 依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定。
五、原審就上開部分，以被告甲○○另有基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於98年3 月30日某時，在高雄縣林園鄉 ○○路之朋友家中，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，後 因本案進行搜索而於被告所駕駛之自小客車內查獲上開之毒 品甲基安非他命，經帶回警局採尿送驗，檢驗結果呈第二級 毒品甲基安非他命陽性反應，嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以98年度毒偵字第2237號聲請簡易判決處刑，並經原審 以98年度審簡字第2644號判決被告甲○○施用第二級毒品， 處有期徒刑4 月確定等情（下稱前案），有上開處刑書、原 審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按。因被告 於前案以及本案之犯行，均係員警於98年3 月30日18時10分
許持原審核發之98年度聲搜字第599 號搜索票執行搜索而查 獲，而被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，既經 前案判決確定，則其於上揭時、地持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，自應為前案施用第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪；並認被告於本案被訴之前揭犯罪事實，既 經前案被訴之施用第二級毒品罪所吸收，足認本案與前案為 同一案件，自為前開確定判決效力所及，而為免訴之諭知。 固非無見，惟查：（一）被告涉嫌上開販賣第二級毒品之犯 行，與另案施用第二級毒品之犯行（經判刑四月確定）並無 結合犯或集合犯或接續犯或吸收犯等一罪之關係，被告另案 施用第二級毒品之犯行，經判決確定之既判力，自不及於販 賣第二級毒品之犯行，販賣第二級毒品罪，如不能證明，應 為無罪之判決而，非免訴之判決。（二）又販賣第二級毒品 ，既不能證明犯罪，即與持有第二級毒品之犯行，無吸收犯 之關係，原審諭知被告被訴販賣第二級毒品部分免訴，自有 適用法則不當之違法。公訴人上訴意旨，仍以證人黃俊現於 警詢之上開供述、證人楊鴻振於警詢、原審之證述等，認被 告甲○○於98年3 月30日在高雄縣林園鄉○○村○○路3 號 前，所駕駛車牌號碼8429-WS 汽車上扣得甲基安非他命15 包（含袋毛重37.96 公克），應為在高雄縣林園鄉○○路上