偽造文書等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,99年度,389號
KSHM,99,上訴,389,20100628,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第389號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　丁○○
被　　　告　戊○○
前列三人共同
選任辯護人　歐宇倫律師
　　　　　　李昌明律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第3157號中華民國99年1月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第216號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告乙○○、戊○○、丁○○及其選任辯護人於 本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭 執，且同意作為本案之證據（見本院卷第57頁），嗣於本院 審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢 察官、被告乙○○、戊○○、丁○○及其選任辯護人亦均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時 之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以 證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反 其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無 遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過 低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而有證據能力。
乙、實體部分
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係甲○○○股份有限公司（下稱 亞克公司）之總經理，被告戊○○係亞克公司之財務主管， 被告丁○○係亞克公司會計，詎被告三人意圖為自己不法所



有之概括犯意聯絡，而為下列之犯行：
一、乙○○、戊○○、丁○○3 人明知未經丙○○○（係亞克公 司之董事長）、己○○之同意，竟基於偽造文書之犯意聯絡 ，於民國（下同）89年間製作不實之股東名簿，將丙○○○ 所持有之股數80股及己○○原有之股數100股，移轉登記至 戊○○及其子女林若豪、林若慈之持股，復填寫變更登記申 請書，於89年11月6日持向高雄市政府建設局辦理股東之變 更登記，足生損害於丙○○○、己○○，及高雄市政府建設 局對公司登記管理之正確性。嗣丙○○○於91年間申請公司 變更登記事項卡，始發現上情。
二、亞克公司所有位於臺北市○○路41、43號建物於91年7 月1 日至94年6 月30日出租予「台北天下第一鍋餐廳有限公司」 （下稱第一鍋公司），所得之租金共新臺幣（下同）400 萬 元，遭乙○○、戊○○、丁○○3 人侵占入己。三、乙○○、戊○○、丁○○3 人復假借管理公司會計、財務事 項之便，竟製作不實之會計帳冊，於86年至90年間，侵占亞 克公司所有2200萬元。
四、亞克公司因為進行海外投資之需，另設立一境外公司「英屬 維京群島驕世股份有限公司」（BVI CHARMIING CENTURY LT D.）並以該公司名義於花旗銀行台北分行開立帳號：000000 0000號之OBU（offshore banking unit）帳戶，乙○○、戊 ○○、丁○○3人隨即自88年6月3日起至92年12月31日止， 擅自將大筆款項自上開亞克公司花旗銀行台北分行DBU（dom estic banking unit）帳戶，匯往「英屬維京群島驕世公司 」於花旗銀行台北分行設立之上開OBU帳戶辦理定存，總計 匯入美金1,503,419.5元。嗣因丙○○○通知將委請會計師 查帳，乙○○、戊○○、丁○○3人為恐遭發現侵占犯行， 乃於91年12月4日至16日解除上開OBU帳戶中所有定存存款， 並將該帳戶內款項美金1,558,080元匯往「香港驕世公司」 開立於渣打銀行之帳戶（帳號：0000000000號），另將美金 10萬元匯往戊○○私人設於中國銀行上海分行萬科分理處之 帳戶中（帳號：000000000000000000號），致上開OBU帳戶 內款項僅餘美金2萬餘元，共計侵占亞克公司所有款項美金 1,658,080元。
五、因認被告乙○○、戊○○、丁○○三人，共同涉犯刑法第 210 條、第216 條之行使偽造私文書罪，第214 條使公務員 登載不實罪，第336 條第2 項業務侵占罪，商業會計法第71 條第1 、4 款之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154



條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決。（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺 上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。又告 訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述 如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑 之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科 刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300 號 、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。另按，檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號 判例要旨參照）。
參、被告乙○○、戊○○、丁○○三人，被訴共同涉犯刑法第 210條、第216條之行使偽造私文書罪嫌，第214條使公務員 登載不實罪嫌部分（即前揭乙、壹之一部分）：一、公訴人認被告三人涉有此部分之行使偽造私文書罪嫌、使公 務員登載不實罪嫌，無非係以告訴人亞克公司之指訴、證人 丙○○○、己○○、林若君之證述及亞克公司歷次變更登記 事項卡、股東會議紀錄等，為其主要論據。訊據被告三人堅 決否認有行使偽造私文書罪嫌、使公務員登載不實等犯行， 被告乙○○辯稱：伊娶有丙○○○、戊○○兩房妻室，並育 有林若君、林若蓉（均為丙○○○所生），林若文、林若豪 、林若慈（均為戊○○所生）五名子女。又己○○、鍾俊益 均為丙○○○之弟，丁○○為戊○○之妹，林美琴則為伊之 妹。亞克公司實質上為伊個人出資及所有，股東均為家族成 員只是掛名股東，應屬寄託（或信託）登記。亞克公司成立 後歷經7次調整變動，前6次之變動及掛名股東股數之分配調 整，均由伊全權負責及支配（詳如附表一所示）。此次89年



10月之股權變動，係因伊年紀漸長，且娶有兩房妻室，為求 公平分配家產，乃將原掛名登記於己○○之股份收回，另加 入林若慈為股東，而使所有妻兒均為亞克公司股東，並使伊 自己佔100股，而由大房與二房及其子女各佔550股。此次變 動，亦經告訴人丙○○○之同意，更於89年10月24日上午10 時召開董事會，變更公司章程及改選董監事併同辦理股東之 股權調整，丙○○○當時無異議，並在董事會出席簽到簿簽 名。該次董事會之會議記錄第陸點甲項第二款固載「修改本 公司章程，如附章程草案」。但章程草案，除於章程第二條 變更營業項目僅存「針織成衣之製造加工（或委託他人加工 ）買賣及進出口業務」外，其它章程內容並無修改，足見該 次董事會目的除修改少部分公司章程外，並經由改選董監事 ，由出席簽名之丙○○○、乙○○、戊○○3個股東，選為 公司董事，經該新任董事之同意，憑以辦理股東名簿記載之 變更，伊無偽造文書之犯行。又歷年來掛名股東辦理股權登 記之印章，均由伊保管，而印章交予伊保管，當屬概括授權 伊為股權支配之決定，及為股權支配得使用該印章之權利等 語。被告戊○○辯稱：股權變動乙事，都是乙○○所決定， 與伊無關等語。被告丁○○辯稱：伊係聽老闆乙○○之命而 辦事，無主觀犯意等語。
二、經查：
㈠亞克公司於64年7月15日設立，原為有限公司，76年間，改 組為股份有限公司，歷年來之股權變動如附表一所示，有亞 克公司上開歷年股東名簿影本在卷可參（參原審卷一第51至 57頁），並經原審向高雄市政府建設局函調亞克公司登記案 全卷核閱屬實，此有亞克公司影卷全卷在卷可參，且為被告 三人及告訴人丙○○○、己○○所不爭，上開事實，堪以認 定。
㈡又丙○○○、戊○○分屬乙○○之大房、二房妻室，林若君 、林若蓉為大房子女；林若文（已歿）、林若豪、林若慈為 二房子女，林美琴為乙○○之妹，己○○、鍾俊益均為丙○ ○○之弟，另陳淇澤、許永吉、夏美娥、吳綠棉等人則為亞 克公司員工等情，有戶籍謄本、戶口名簿等資料在卷可佐， 復為被告三人及告訴人丙○○○所不爭。再者，上開亞克公 司之股份，己○○並沒有出資，只是掛名股東，又林若君及 其他乙○○之子女亦均未出資乙節，業經證人己○○及林若 君於偵查、審理中分別證述明確（見92偵18276卷第149頁、 原審卷四第79至81頁），且告訴人丙○○○就上開己○○部 分僅為掛名股東乙節，亦未爭執。從而，亞克公司係所謂之 「家族公司」，歷來公司股東均係借用家族成員（例如子女



、姻親【己○○】、旁系血親【林美琴】）或公司員工之名 義為之，上開掛名股東或人頭股東，並未實際出資等情，自 堪認定。次查，亞克公司成立後歷經6次股權變更調整，均 由乙○○全權支配，此非僅為被告三人所一致是認（見92偵 18276卷147頁），亦核與丙○○○證述：亞克公司之前曾數 次調整股權，除最後一次外，其他各次調整股權我均知道， 之前數次調整都是由乙○○決定的等語（見92偵18276號卷 第8頁）相符。再參酌89年以前，己○○、林若君即曾數次 取得或移轉名下之亞克公司股份（詳如附表一所示），就此 己○○、林若君迄未爭執89年以前所取得或移轉股份之法律 上效力。又己○○不僅證稱：亞克公司我實際上沒有出資， 只是掛名股東，過去股權有變動我不了解，我並沒有去留意 股東的事，我並不很在意等語（見92偵18276卷149頁），更 明確證稱；「（問：你名下的100股，如果是乙○○、丙○ ○○要將該100股辦理股權的移轉，事先是否要經過你同意 ，你有無明確的如此說過？）我沒有跟他們說過，之前要讓 我加入股東，他們有跟我講過，我沒有跟他們講過說如果股 權要變動要跟我講。我的認知上如果他們要轉換的話，我並 沒有權利過問。（問：為什麼沒有權利過問，因為你是人頭 嗎？）對」等語（見原審卷四第81至83頁）；證人林若君亦 證稱80年8月登記股份至其名下，亦未事先告知其等語（見 原審四卷第80頁），依上開各證人所證述內容觀之，益證「 89 年10月以前，亞克公司歷次6次股權變更調整（即不含系 爭本次變更），雖由乙○○決定，但迄今多年，丙○○○、 林若君、己○○等人，均未曾明確反對，更不否認各該變動 之效力」等事實，為真實可信。
㈢至於亞克公司之原始出資人究為被告乙○○或告訴人丙○○ ○，及本次股權變動（即起訴書所指89年10月間此次丙○○ ○有爭執之變動），是否事先徵得告訴人丙○○○之同意乙 節，雙方雖有爭執，告訴人丙○○○並稱：這次股權調整， 伊確不知情，是在90年8、9月間在上海伊與乙○○吵架時， 乙○○才告訴伊的，且這次股權變動的內容，大多給戊○○ ，伊認為不公平等語（見92偵18276卷第25頁）；復稱：89 年10月24日簽到簿上「丙○○○」之簽名，確伊所簽，但當 天並沒有特別的事情召開股東會，只是在那邊聊一聊而已云 云（見原審卷四第74頁）。然查：
⒈按刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是 製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行 為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度 台上字第3808號判決意旨參照）。再按刑法第二百十條偽造



文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係 冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書， 或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛 偽，除有特別規定者外，要難論以該罪。又偽造既係無制作 權而擅自制作而言，是制作人必有無制作權之認識，始克與 擅自制作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪 相繩（最高法院83年度台上字第1506號判決意旨參照）。 ⒉亞克公司曾於89年10月24日上午10時召開股東會議，並於同 日下午2時召開董事會，上開股東會決議：變更營業項目、 修改公司章程及改選董監事，並選任丙○○○、乙○○、戊 ○○為董事，林若蓉為監察人；董事會則決議選任丙○○○ 為董事長等情，有亞克公司股東臨時會議事錄、公司章程、 章程修正條文對照表、董事會議事錄、董事會出席簽到簿、 股東名冊、董監事名冊等在卷可參（見原審卷六第176-182 頁）。而丙○○○、乙○○、戊○○均在上開股東會、董事 會出席簽到簿上簽名乙節，業經被告乙○○、戊○○及告訴 人丙○○○一致供陳在卷（見92偵18276卷24頁；原審卷四 第74頁），並有上開董事會出席簽到簿在卷可佐。丙○○○ 雖稱：當天並沒有特別的事情召開股東會，只是在那邊聊一 聊而已云云，然此一陳述已與一般公司因特定事由、目的而 召開股東會之常情有所不符，蓋告訴人丙○○○、被告戊○ ○分屬被告乙○○之大房、二房，如果沒有公司重要事項須 開會討論，只是夫妻間聊天而已，則三人大可在家閒聊即可 ，何須在公司之會議室，以召開股東會、董事會方式聊天， 並將會議內容正式作成議事錄，且聊天何須出席之董事丙○ ○○、乙○○、戊○○三人正式簽到為憑。況告訴人丙○○ ○既未否定「該日舉行之會議，選任其本人為董事及董事長 之法律效力」，亦不質疑「依該日董事會議選任結果登記其 為董事長」之法律上效力，故丙○○○上開陳述，應不足採 。並足認上開股東會、董事會，丙○○○均有出席參與無訛 。上開股東會及董事會之會議內容，既涉及變更監察人（己 ○○退出）之調整，監察人己○○又係掛名之人，原登記在 其名下之股權，自有一併異動之必要，職是，告訴人丙○○ ○主張本次股東會、董事會完全未提及股權變動云云，已非 無疑義，而難採信。
⒊又縱認上開會議就股權調整乙節並未言明，然本次股份之移 轉，被告乙○○非為圖謀自身之財產上不法利益（詳後述） ；而亞克公司為家族公司，歷來公司股東中均有借用家族成 員或公司員工名義為掛名股東而未實際出資之情形，且亞克 公司成立後至本次股權變動前之6次股權變更調整，均由被



告乙○○全權決定，事後林若君、己○○、丙○○○等人並 未反對及否認其效力等節，已如前述。此等歷年來多次辦理 股權移轉及取得時所採取及依循之模式，確會導致本次移轉 股份時，乙○○之主觀上合理深信其已獲授權而可依例辦理 。況股東會及董事會之會議既涉董監事之變更及選任，會議 紀錄所附之股東名冊又已載明各股東姓名及詳細股權數額， 則被告乙○○之主觀上，更有誤信「參與會議之丙○○○業 已知悉及不反對本次股權變動的內容」之可能。準此，被告 乙○○嗣後為本次股權變動調整，自難認「有無製作權之認 識，而有偽造文書之犯意」可言。此再參諸告訴人丙○○○ 所陳：本次股權變動係乙○○主動告知伊的；伊於90年8、9 月間在上海與乙○○吵架時，乙○○才告訴伊這次股權變動 內容，伊始知悉，當日伊未再追問等語（見92他2611卷第1- 5頁，原審四卷78頁），益證被告乙○○無主觀之偽造文書 犯意甚明。否則，乙○○豈有主動告知丙○○○上情之理。 依上開說明，被告乙○○於上開會議後，因依循其被概括授 權之往例，主觀上既有誤認丙○○○業已同意上開股權變動 方案的可能，依上開最高法院判決意旨之說明，被告乙○○ 之行為即難以偽造私書罪相繩。
⒋本次股權變動調整之結果，原有掛名股東己○○退出，加入 新股東林若慈，又被告乙○○之股數由原先之285股減縮為 100 股、丙○○○由480股減為400股、戊○○由158股增為 410股、然大房、二房及其子女股數合計均為550股（丙○○ ○400 ＋林若君75＋林若蓉75＝550；戊○○410＋林若豪95 ＋林若慈45＝550）等情，有亞克公司股東名簿影本在卷可 參，是亞克公司之股東自此均為乙○○、丙○○○、戊○○ 及其子女等人，再無所謂「外人」甚明，足證，被告乙○○ 所辯，本次股權變動之目的是為了要公平分家，由大房與二 房各佔550股等語，應可採信。被告乙○○既減少自己之股 數，而使二房持有之股數總和相等，足見其應無任何不法所 有之意圖或其他財產上犯罪之故意，否則當無使自己持股大 幅減少之理。職是，被告乙○○實無以偽造文書方式圖謀己 利之犯罪動機至明。
⒌又亞克公司上開89年10月30日變更登記申請書係載明：因營 業項目變更、改選董監事、修正章程等變更，依法檢具各項 有關書件、股東名冊、董事監察人名冊等資料向高雄市政府 建設局提出申請（見高雄市政府建設局亞克公司案卷157、 161、162頁）；後經該局函知該公司：變更登記表經理人之 到期日與原案不符（同卷155頁），亞克公司遂於同年11 月 3日提出「補件申請書」（同卷154頁），該局再於同年11月



4日函知：變更登記表資料以第一次檢送為主，請只更正經 理人到職日期等語（同卷153頁）；再經亞克公司於同年11 月6日提出「補件申請書」後（同卷152頁），該局於同日函 復「貴公司申請改選董監事、刪減營業項目、修改章程變更 登記，應予准許，請查照。」等情（同卷148頁），業經原 審向高雄市政府建設局函調上開亞克公司案卷全卷核閱無訛 ，有該案卷影本在卷可參。是依上述登記資料觀之，亞克公 司本次變更登記，顯非針對「股東人數及其持股變更」而辦 理登記，至為灼然。
⒍又公司登記係採準則主義，主管機關對於公司登記之審核， 僅就書面文件予以形式審查，凡登記事項符合法令之規定與 程式，即應准為登記。且股份有限公司股東持有股份之轉讓 ，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，毋庸向主管機 關申請登記。再公司如有改選董監事之事實，雖原董監事均 獲連任，因任期起迄已有變更，應向主管機關辦理變更登記 。而董監事股份之申報，係屬報備性質，尚非屬登記事項。 且高雄市政府建設局於89年11月6日係核准亞克公司申請改 選董監事、刪減營業項目、修改章程等變更登記，並不包括 股東股份移轉之變更登記，蓋依前開說明，股東持有股份之 轉讓，尚非屬登記事項，僅須按法定程序向公司辦理過戶手 續即可乙情，復經高雄市政府以98年7 月16日高市府經二公 字第09800586320號函復在卷可資參照（見原審卷六第158 頁）。是以，從客觀事實加予觀察，亞克公司本次向高雄市 政府建設局申請變更登記之內容，既非「股東之股權（份） 變更登記」，高雄市政府建設局亦未「因為此次（89年11月 6日）之申請，而將股份移轉登載於何種公文書上」，自無 所謂以不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書問題， 起訴書指「89年11月6日持向高雄市政府建設局辦理股東之 變更登記」，顯有未洽。至於亞克公司於89年10月30日之變 更登記雖包括有：營業項目、改選董監事、修正章程等項目 ，然與起訴書所載「辦理股東變更登記」之起訴事實，已有 不同。且該次申請，丙○○○係以董事長身分具名並用亞克 公司名義申請，而所檢附之會議紀錄既為真，丙○○○確有 參與該次會議（詳如前述），申請書及所附股東名冊上復無 己○○、林若君、丙○○○（以個人身分）之簽名及蓋印， 準此，實難認被告乙○○有偽造渠等名義之私文書並加予行 使甚明。
㈣末按，刑事訴訟係採實質的真實發現主義，即以職權進行主 義為原則，並酌採當事人進行主義，與民事訴訟係以當事人 進行主義為主，例外始採職權進行主義之原則不同；刑事案



件法院應直接調查證據以為判斷之基礎，故民事確定判決所 認之事項雖不妨資為參考，而刑事法院據以判定犯罪事實之 證據，仍應詳予調查，本其自由心證直接加以認定，不得僅 以民事判決確定之事實即採為刑事判斷之唯一根據。審理事 實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事 判決確認之事實，茍與刑事法院直接審認之結果不同，刑事 法院自不妨為相異之認定，民事判決並不能當然拘束刑事案 件之裁判（最高法院20年上字第231號、28年上字第35號、5 6年台上字第118號判例意旨參照）。本件有關亞克公司股東 間股權之變動，即原有掛名股東己○○退出，加入新股東林 若慈，被告乙○○之股數由原先之285股減縮為100股、丙○ ○○由480股減為400股、戊○○由158股增為410股、大房、 二房及其子女股數合計均為550股（丙○○○400＋林若君75 ＋林若蓉75＝550；戊○○410＋林若豪95＋林若慈45＝550 ），當事人間究有無發生股權變動（增、減）移轉登記之法 律效力，民事法律關係，係以當事人間就股權變動（增、減 ）移轉登記之內容，其意思表示是否合致為斷，而民事訴訟 又以主張有利於己之事實者，負舉證責任（民事訴訟法第27 7條規定參照），故舉證責任之所在，為敗訴之所在，本件 被告林勝男與告訴人丙○○○間，就上開股權變動移轉登記 是否生效、應否塗銷之民事訴訟事件（原審案號：95年度訴 字第3805號、本院案號：97年度上易字第293號），被告林 勝男固均受敗訴之判決，而應將丙○○○名下亞克公司股票 於89年11月6日之移轉登記塗銷，此有上揭案號之民事判決 附卷可參，惟依上開說明，民事法律關係及民事訴訟係以能 否舉證意思表示合致之事實，為勝敗之關鍵，被告林勝男縱 無法舉證證明其與丙○○○間，就上開股權之變動移轉登記 ，已有意思表示合致之事實，而被民事法院依當事人進行主 義及舉證責任分配之法則，判決該股權之變動移轉登記無效 ，必須塗銷回復原狀，然被告無法舉證證明股權變動移轉登 記之意思表示已合致，並不當然即可認定被告之行為亦該當 刑事偽造私文書之犯罪構成要件，蓋刑事犯罪構成要件，除 客觀行為事實之犯罪構成要件外，尚須具備有主觀之犯罪構 成要件要素，即不法之意圖、犯罪之故意，本件被告乙○○ 就上開亞克公司股東、股權變動所為之相關行為，本院調查 結果既認其主觀上並無偽造文書之犯罪故意，已詳如前述， 依上開最高法院判例意旨之說明（民事判決確認之事實，茍 與刑事法院直接審認之結果不同，刑事法院自不妨為相異之 認定，民事判決並不能當然拘束刑事案件之裁判），上述民 事判決認定之事實，本院自不受其拘束，公訴人及告訴人代



理人以民事事訟已判決被告林勝男所為上揭股權變動移轉登 記敗訴，認被告林勝男有行使偽造私文書及使公務員登載不 實之犯行云云，洵非的論，而不可採。
㈤綜上各節所論述分析，並參互勾稽引證，本件依卷內證據綜 合判斷，尚無從證明被告三人有檢察官所指行使偽造私文書 及使公務員登載不實等犯行，應堪認定。
肆、被告乙○○、戊○○、丁○○三人，被訴共同涉犯刑法第33 6條第2項業務侵占罪嫌部分（即前揭乙、壹之二部分）：一、公訴人認被告三人涉有業務上侵占亞克公司租金400萬元之 罪嫌，無非係以誠品聯合會計師事務所「甲○○○股份有限 公司查核報告（86年至90年度）」、亞克公司與第一鍋公司 之房屋租賃契約書及告訴人丙○○○之指訴等，為其主要論 據。訊據被告三人堅決否認有上開業務侵占之犯行，一致辯 稱：上開租金及押金均匯入被告乙○○之彰化銀行帳戶，而 供亞克公司使用，並無侵占入己之情形等語。
二、經查：
㈠亞克公司與第一鍋公司於91年6月3日簽立房屋租賃契約，將 該公司所有位於臺北市○○路41、43號建物1出租予第一鍋 公司，租賃期限自91年7月1日至94年6月30日止（3年），租 金每月25萬元，押租保證金75萬元，又迄91年11月1日止， 第一鍋公司除依約已給付5個月租金及押租保證金共200萬元 外，並另給付該營業場所之頂讓金200萬元與亞克公司，合 計共400萬元，且上開金額由第一鍋公司共開立支票6張方式 付款（票號及金額均詳付款明細所載），該6張支票均存入 被告乙○○設於彰化商業銀行第00000000000000號帳戶，並 已兌現等情，有上開房屋租賃契約及付款明細、彰化商業銀 行00000000000000帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷一第74 -75、76頁），且為被告乙○○、戊○○、丁○○所不否認 ，堪信為真實。又彰化商業銀行00000000000000號、與0000 0000000000號，確係同一帳戶，係因存摺遺失而更改帳號乙 節，亦有彰化商業銀行大順分行98年1月19日彰大順字第098 0185號函附卷可低（見原審卷四第149頁），合先敘明。 ㈡證人即告訴人丙○○○於審理時證稱：雖然上開系爭房屋之 租賃契約非伊親自出面簽訂，但伊知道系爭房屋被告乙○○ 一直有租給別人使用，也不反對乙○○用亞克公司名義將系 爭房屋出租出去，伊有授權乙○○、戊○○出租，且都是他 們在處理的，又簽定第一鍋公司租約時伊不知道，但歷來該 屋出租時伊並沒有指定租金要匯入哪一個帳戶，也未限制不 能匯入哪一個帳戶（見原審卷四第135-136頁），復曾於偵 查中陳述：第一鍋公司的租金如確實入乙○○的帳戶，伊沒



有意見云云（見92年度偵字第18276號卷第25頁）。再參以 系爭房屋曾於81年12月23日出租與「汝家吾家餐廳有限公司 」，每月租金33萬元及押租金60萬元，均存入丙○○○設於 彰化商業銀行00000000000000號帳戶，前後約有20個月的租 金匯入丙○○○之帳戶，所以系爭房屋出租他人的事，是在 80幾年間就已經知道了等情，業經丙○○○證述綦詳（見原 審卷四第135-136頁），並有丙○○○之存摺影本附卷可參 （見原審卷一第79頁）。準此，丙○○○非僅確有授權被告 乙○○以亞克公司名義處理系爭房屋之租賃事宜，且對於乙 ○○將租金收入之支票存入何帳戶，歷來復從未指定及限制 ，況依上述，系爭房屋之租金歷來確均有匯入或存入丙○○ ○或乙○○之個人帳戶之情，凡此各節，足認丙○○○對於 乙○○將第一鍋公司支票存入上開乙○○個人帳戶乙事，縱 未明白表示同意，亦應有默示之同意甚明。準此，自不得徒 以上述第一鍋公司支票係匯入或存入乙○○個人帳戶，即遽 認被告三人有侵占上開款項之犯行至明。
㈢況被告戊○○並以證人身分證述：乙○○大來卡的支出是從 上開帳戶直接扣款的，刷卡之金額大部分是機票錢，也就是 乙○○、公司其他成員例如伊本人、丙○○○出國、出差時 飛機、旅館之相關費用，且該帳戶裡面大部分是乙○○自己 的錢，而該乙○○大來卡之副卡持有人是丙○○○等語（見 原審卷四第138頁）。又丙○○○確實持有被告乙○○所持 用大來卡之副卡無訛，且上開乙○○大來卡及丙○○○副卡 之卡費繳納方式，均由乙○○上開彰化商業銀行帳戶自動轉 帳付款等情，業經丙○○○證述在卷（見原審卷四第140頁 正、反面），並有美商花旗銀行98年2月23日（98）政查字 第19315號函及交易明細表在卷可供參照（見原審卷五第90- 173頁）。另被告丁○○於原審審理中亦證稱：上開彰化商 業銀行帳戶確有乙○○個人及公司花費都用到這個本子的情 形，且最後一次供公司使用是97年繳納公司勞健保費用，又 該本存摺一直在伊保管中，而乙○○個人帳戶由伊保管的存 摺只有這一本等語（見原審卷四第138-139頁），丁○○於 偵查中復供稱：系爭房屋之租金有報稅及開發票（見94年調 偵615號卷81頁），而上開系爭房屋之租金收入亞克公司確 有報稅並開立統一發票乙情，並有明細表暨統一發票30紙在 卷可按（見原審卷五第5- 20頁）。再參諸乙○○上開彰化 商業銀行帳戶自90年10月22日至92年7月31日間確有多筆資 金用於亞克公司之支出等情，有被告整理之系爭被告之彰銀 帳戶自90年至92年間資金用於公司之明細及所附之資料在卷 可供佐參（見原審卷五第36-7 1頁），況如前述有多筆告訴



人丙○○○之大來卡等消費亦係由該帳戶支付，職是，上開 被告乙○○以其名義所申設之彰化商業銀行帳戶確有供亞克 公司使用情形，已堪認定。
㈣綜上所述，本件依卷內證據綜合判斷，檢察官所指之被告三 人有此部分之業務侵占罪嫌，核屬無證據足以證明。伍、被告乙○○、戊○○、丁○○三人，共同涉犯刑法第336條 第2項業務侵占罪，商業會計法第71條第1、4款之犯行部分 （即前揭乙、壹之三部分）：
一、公訴人認被告三人涉有即製作不實會計帳冊，侵占亞克公司 資金2200萬元等罪嫌，無非係以誠品聯合會計師事務所出具 之「甲○○○股份有限公司查核報告（86年至90年度）」及 告訴人丙○○○之指訴等，為其主要論據。訊據被告三人堅 決否認有上開侵占及違反商業會計法之犯行，均辯稱：亞克 公司與其子公司間事實上存有三角貿易經營模式，故亞克公 司銀行帳戶內之資金，除了亞克公司依實際交易對象開具發 票所收之營收款外，尚包括前開兩岸三角貿易關係下，由亞 克公司所收入之「代收款」。亞克公司之銀行帳戶內之金錢 ，須匯往大陸供子公司使用，渠等並無侵占入己之情形等語 。
二、經查：
㈠檢察官此部分之起訴，犯罪事實僅泛言「被告3人假借管理 公司會計、財務事項之便，竟製作不實之會計帳冊，於86年 至90年間，侵占亞克公司所有22,000元」，既未具體特定何 期日、何筆帳目為不實？及被侵占合計為22,000元之各筆具 體明確之公司款項？且未提出「不實之帳冊」及指出「帳冊 之不實處」，是此部分之起訴，犯罪事實不明確，告訴代理 人聲請就此部分製作不實之會計帳冊部分，送專業會計師鑑 定，惟依上揭說明，此部分公訴意旨所指被告3 人涉犯商業 會計法第71條第1 、4 款之犯罪事實，未具體特定，完全不 明確，無從據以送鑑定，合先指明。
㈡上開公訴人所指被告三人涉嫌侵占亞克公司所有之2,200萬 元乙節，應指依前揭查核報告第11頁（即附表四）所示「帳 列銀行存款與銀行對帳單或銀行記錄餘額比較表」（按即被 證15號，見原審卷一第68頁），所列「自86年1月1日起至90 年12月31日止，帳列銀行存款餘額差異數26,257,151元」， 業經告訴代理人黃馨儀律師於偵查中確認無訛（參94年度調 偵615 卷57頁）。嗣原審審理中告訴代理人羅鼎城律師復稱 ：
（對於侵占2200萬元的部分，是否就是依據誠品之查核報告 上第11頁所稱Ｃ＝Ｂ─Ａ之金額？如果是金額是否應該是26



,257,151元？）該26,257,151元應該是分成400 萬元的租金 及22,257,151元二部分，肆佰萬的部分，就是我們指述吉林 路遭到侵占的租金（即事實三）、至於22,257,151元就是我 們所指遭侵占之2,200 萬元，所以所謂的2,200 萬元應該是 個大約數，但的確是從這個數字而來等語明確，而檢察官及 另名告訴代理人黃金龍律師，亦同此意見（見原審卷二第84 頁背面），再予敘明。
㈢查被告乙○○所經營之事業，除台灣本地之亞克公司、兆達 公司外，另在中國大陸或其他地區成立或登記者有「廣東有 勝公司」、「香港驕世公司」、「上海驕世公司」、「維京 驕世公司」等公司，經營方式係：香港驕世、維京驕世係為 方便匯款及資金調度所成立之紙上公司，先透過香港驕世轉 投資大陸，成立上海驕世、有勝公司負責從事生產，而由亞 克公司、兆達公司負責接單，而以此「三角貿易之經營模式 」，將大陸生產之成品，行銷至台灣、日本、其他國家，交 易之營收，則由亞克公司代收，或由廠商直接押匯入亞克公 司之銀行帳戶等情（詳後五所述）。因此，亞克公司銀行帳 戶內之資金，事實上包括有：亞克公司依實際交易對象開具 發票所收之營收款及前開兩岸三角貿易關係下，由亞克公司 所收入之「代收款」。此外，並有86年10月2日至90年5月28