臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第157號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度訴字第418 號中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34743 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷。
乙○○教唆共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，如附表一編號1 、2 所示制式半自動手槍貳支，均沒收。 事 實
一、乙○○（綽號「老芋仔」）前因違反懲治盜匪條例案件，經 法院判處有期徒刑10年確定，於民國92年4 月11日縮短刑期 假釋出監付保護管束，於95年11月26日保護管束期滿未經撤 銷視為執行完畢。詎其前被綽號「刺青宏」夥人押走毆打， 於97年3 月21日受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右 腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」等人並向其未婚妻丁 ○○勒贖新台幣（下同）1 千萬元（未交付），乙○○懷疑 係因1540萬元賭債之糾紛（後經協調應償還900 萬元），由 綽號「文男」之己○○唆使「刺青宏」等人所為，對己○○ 心生怨恨，為謀報復，最遲於97年4 月10日前一、二日在屏 東市某不詳處所，慫恿唆使綽號「吉仔」之戊○○以及綽號 「阿利」之甲○○（均經原審法院以97度訴字第1036、1117 號、本院以97年度上訴字第1780、1823號判決在案）等人槍 殺己○○以洩恨，戊○○、甲○○因乙○○之唆使、慫恿因 而萌生槍殺己○○之犯意，遂決意代乙○○行兇；乙○○並 將其使用中之車牌號碼1166-TF 號黑色賓士自小客車以及其 未婚妻許維珮所有之0000000000號之行動電話借與甲○○； 且均明知制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項第1 款、第2 款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有制式 手槍、子彈及殺人之犯意聯絡，由甲○○向某姓名年籍不詳 綽號「哲偉」之成年男子取得如附表一編號1 、2 所示半自 動制式手槍2 支，及制式子彈22顆，並約定由甲○○前往探 知己○○行蹤，戊○○若接獲甲○○聯繫之電話，即應與甲 ○○共同前往攔堵並殺害己○○。97年4 月10日凌晨5 時許 ，在高雄市○○路、四維路交岔路口附近之「大帝國酒店」
，甲○○見己○○搭乘由丙○○所駕駛車牌號碼7456-ME 號 黑色鈴木自小客車後，乃以電話聯繫在高雄市○○區○○路 與民生路交岔口附近「壺說八道KTV 」內等候之戊○○，戊 ○○立即依約搭乘由不知情之陳燈柱所駕駛之車牌號碼Z9-2 72號計程車前往高雄市○○○路，與甲○○所駕駛系爭賓士 車會合，並沿高雄市○○○路由南往北方向行駛攔截系爭鈴 木車，於同日凌晨5 時30分許，丙○○所駕駛之系爭鈴木車 駛至博愛二路與新庄仔路交岔路口左轉新庄仔路後不久，戊 ○○與甲○○準備前後攔截丙○○所駕之系爭鈴木車，丙○ ○發現後即駕系爭鈴木車在新庄仔路迴轉，戊○○隨即指示 陳燈柱駕系爭計程車阻擋系爭鈴木車向前行駛，並大喊「別 走」，丙○○見狀後，立即駕車從系爭計程車左側快速離開 ，沿新庄仔路由西往東快速行駛，甲○○隨即駕系爭賓士車 在後緊追，車行經過博愛路時，甲○○所駕系爭賓士車駛至 系爭鈴木車右側，由駕駛座舉槍向己○○射擊，丙○○遂駕 車更快速前行，甲○○亦駕車緊追其後並沿途朝系爭鈴木車 右後方及右方射擊，戊○○亦指示陳燈柱駕系爭計程車尾隨 ，丙○○駕車沿新庄仔路由西往東行駛至與自由二路之交岔 路口時，右轉改沿自由二路由北往南行駛，途經該交岔路口 西南側之新莊農會、自由二路與新吉街之交岔路口，駛至自 由二路與十全一路交岔路口時，因丙○○誤以為十全派出所 位於該交岔路口之東北方，遂左轉停於十全一路由東往西逆 向車道上欲向十全派出所報案，甲○○因而追上而將所駕系 爭賓士車攔停於系爭鈴木車右前方，並下車走向系爭鈴木車 右前座方向開槍，丙○○見狀急速倒車後右轉十全一路南側 街道，並繞到上開交岔路口東側位於十全一路與該路94巷交 岔路口西北側之十全派出所，向員警報案，甲○○則駕車跟 隨至十全派出所後，繼續駛向東北方察哈爾一街與孝順街交 岔路口，並繼續往屏東方向駕駛而離開現場，其間甲○○共 持槍向己○○、丙○○之座車射擊22次，惟均未擊中人身， 致未得逞，戊○○則指示陳燈柱駕系爭計程車尾隨至自由二 路與裕誠路交岔路口後，右轉沿裕誠路由東往西行駛，至裕 誠路與博愛路交岔路口時，再左轉沿博愛路由北往南行駛， 其間約於同日上午6 時9 分許即丙○○、己○○向十全派出 所員警報案後，戊○○接獲甲○○以行動電話指示而囑陳燈 柱駕車前往十全派出所查看己○○之狀況，為警查覺形跡可 疑攔下，始查悉上情。乙○○於97年12月10日20時20分許， 在屏東市○○路757 號前，被高雄市政府警察局刑警大隊警 員埋伏逮捕。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於 證人甲○○、戊○○、丁○○、李淑青、陳燈柱於警詢中之 陳述，被告及辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於 證據能力沒有意見，且被告及辯護人亦未於法院審理過程中 聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與 本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據 能力。另辯護人辯稱證人己○○、丙○○於警詢有關指認乙 ○○係開車開槍之人之陳述無證據能力，經核就證人己○○ 、丙○○警詢所言屬於審判外之陳述，亦無憑信性，該陳述 不符合同法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據例外之規 定，因認證人己○○、丙○○於警詢之陳述無證據能力。 ㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公 務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其 所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派 生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現 以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有 證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度 台上字第2023號判決意旨可資參照。而本件所引0000000000 號、0000000000號行動電話之監聽譯文，係經原審法院核發 通訊監察書合法通訊監察，並依監察所得所製作，有通訊監 察書2 份附卷可憑（詳臺灣高雄地方法院檢察署97年度聲監 字第002457號卷第23至25頁、臺灣高雄地方法院檢察署97年 度聲監字第003356號卷第3 頁），又監聽譯文業經向通話者 提示，其等對通話內容均無異議並解釋通話之內容，此有筆 錄附卷可稽（詳原審卷第215 頁、第231 至233 頁），依前 揭最高法院判決意旨所示，應認上開監聽譯文有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖自承本件案發前己○○欠伊1540 萬元賭債，經協調己○○應償還900 萬元，及被綽號「刺青 宏」夥人押走毆打受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及 右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」並向伊未婚妻勒贖 1 千萬元之事實，且確懷疑上開所受傷害及被勒贖為己○○ 唆使「刺青宏」夥人所為等事實，惟矢口否認有本件持槍殺 人未遂或唆使之犯行，辯稱伊未持槍射擊己○○、丙○○， 也未唆使甲○○為上開犯行，因甲○○為伊好友，因替伊出 氣而犯案，故伊才請丁○○在經濟上協助甲○○之妻羅雅菱 云云。
二、經查：
⑴、證人己○○證稱：97年間在屏東縣潮州鎮賭博，輸了1540萬 元，還了70萬元，其餘折價為900 萬元，有聽說乙○○被抓 去打等語（詳97年度偵字第10854 號卷【影印卷，下稱影㈣ 卷】第8 頁、97年度上訴字第1823號卷【影印卷，下稱影A 卷】第84頁反面至第85頁、原審卷第89至90頁、第98頁）， 證人丁○○證稱略以：伊未婚夫乙○○因與「文男」有債務 糾紛，「文男」唆使「刺青宏」等約10人，駕駛3 車夾住乙 ○○所駕車輛，乙○○被強押至信義快速印刷廠內毆打，對 方並打電話要求1 千萬才要放人等語（詳97年度偵字第3474 3 號卷【下稱偵㈠卷】第89頁）大致相符，且有財團法人屏 東基督教醫院診斷證明書、財團法人義大醫院診斷證明書各 1 份、乙○○在財團法人義大醫院之病歷1 份附卷可稽（詳 偵㈠卷第15至16頁、影A 卷第96至115 頁），所承堪信為真 實，則本件槍擊案發生前，己○○欠被告1540萬元賭債，經 協調己○○應償還900 萬元，協調後被告遭「刺青宏」夥人 押走毆打，因而受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右 腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」並向丁○○勒贖1 千 萬元，被告懷疑係己○○唆使「刺青宏」夥人所為之事實， 應可認定。
⑵、證人己○○雖於偵查中證稱：於97年4 月10日早上自「大帝 國酒店」出來，由丙○○駕系爭鈴木車搭載，車開到博愛路 、新庄仔路交岔路口時，丙○○將車迴轉後，說有人在跟蹤 ，伊搖下車窗看，系爭計程車及系爭賓士車在伊等後方，之 後系爭計程車在前，乙○○所駕之系爭賓士車在後，要夾伊 等搭乘之系爭鈴木車，伊等即沿新庄仔路由西往東快速行駛 ，過博愛路時乙○○即持槍射擊，一路開槍，伊等在新庄仔 路與自由二路交岔路口右轉自由二路，到自由二路與十全一 路交岔路口時，丙○○駕車左轉開到逆向車道，乙○○就將
伊等攔下，並下車走至系爭鈴木車右前方距右前座約1 、2 公尺處，又朝系爭鈴木車開1 槍，嗣丙○○趕緊急速倒車後 ，右轉到坎城電影院（位於自由二路、十全一路交岔路口東 南側）後面（即南側）巷子繞1 圈，到十全派出所報案，印 象中沒有看到系爭計程車繼續追等語（詳97年度偵字第1085 4 號卷【影印卷，下稱影㈣卷】第8 頁、97年度訴字第1036 號卷【影印卷，下稱影㈡卷】第30至34頁、影A 卷第84頁反 面至第86頁、原審卷第89至98頁），證人丙○○於原審另案 時證稱：到新莊路口的時候，計程車、黑色賓士要把我們欄 下，黑色賓士就亮槍開始射擊。在開到十全路派出所途中， 開黑色賓士的人都有開槍，至少1 、20槍。到十全路時，我 以為路邊有警局，所以我停車，但是那邊沒有警局，他看到 我們停車就從右後方攔到我們車前，駕駛座的人有下車開槍 ，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們的車，我看到那個人不 是在座甲○○、戊○○。我不認識乙○○，但我確定不是甲 ○○。當時黑色賓士下車的人是乙○○，他當時持槍朝向副 駕駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車（詳影㈡卷第34至 36頁），證人陳燈柱於警詢、本院上訴審另案審理時證稱略 以：於97年4 月10日早上5 時50分許，伊駕駛系爭計程車行 經中山路、民生路交岔路口「壺說八道KTV 」前，被戊○○ 攔車後搭載，依指示由中山路接博愛路行駛，至新庄子路左 轉，迴轉後沿新庄仔路由西往東直行，至自由二路右轉往南 ，至裕誠路又右轉直行至博愛路左轉，至十全路再左轉，經 過十全派出所到山東街有停留約2 分鐘，戊○○還轉頭望著 十全派出所，之後在自由二路與熱河街交岔路口附近被警方 攔下，戊○○在車上有以行動電話與人聯繫，戊○○有指示 伊將系爭鈴木車攔下，但沒有攔到等語（詳高市警左分偵字 第0970008841號卷【影印卷，下稱影㈢卷】第24至26頁、影 ㈣卷第8 頁反面、影A 卷第64頁反面至第66頁），證人戊○ ○證稱略以：97年4 月10日早上5 時許在中山路、民生路交 岔路口附近之「壺說八道KTV 」接獲「阿利」（指甲○○） 電話，叫伊趕到博愛路、新庄仔路交岔路口要債，伊即攔搭 系爭計程車，由中山路北行接博愛路至新庄仔路左轉，接到 電話要伊將系爭鈴木車攔下，伊請司機將車攔下，並大聲喊 「別走」，後來系爭鈴木車從左側駛離，伊叫司機沿新庄仔 路由西往東行駛至自由二路右轉，……後左轉博愛路往南行 駛，至十全路左轉，到十全派出所察看系爭鈴木車，係接到 友人電話叫伊去派出所看該車，後來警察追到自由二路與熱 河街交岔路口附近，將伊及司機陳燈柱帶回等語（詳警卷第 50至67頁、影㈣卷第3 至5 頁、影㈡卷第10至11頁、第16頁
、第41至44頁），上開證人所述車輛追逐之過程大致相符， 另依97年4 月10日早上6 時4 分12秒許在新庄仔路與自由二 路交岔路口西南側新莊農會所設監視錄影機拍攝之擷取畫面 顯示，當時確有2 黑色自小客車近距離追逐，6 時4 分21秒 許則有1 黃色計程車通過；又依在自由二路與新吉路交岔路 口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，同日早上6 時1 分3 秒許亦有2 黑色自小客車近距離追逐通過路口，同日早 上6 時1 分15秒許則有1 黃色計程車通過，另依在察哈爾一 街與孝順街口交岔路口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯 示，同日早上6 時9 分4 秒許系爭賓士車經過，此有監視光 碟、擷取相片11張附卷可稽，並經原審勘驗在卷（詳原審卷 第64至72頁），且該新莊農會、自由二路與新吉路交岔路口 監視錄影擷取畫面所拍得之黑色自小客車車型，與系爭賓士 車、系爭鈴木車極為相似，亦有該擷取相片與察哈爾一街與 孝順街口拍攝之系爭賓士車相片、案發後所拍攝之系爭鈴木 車車損相片可資比對（詳原審卷第67頁、69頁、70頁、72頁 、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵五字第09700088 41號卷【影印卷，下稱影㈢卷】第57至64頁），此外系爭鈴 木車於案發後有如附表二之彈著痕跡，且在沿途及系爭鈴木 車採得如附表三所示彈頭10顆，經重建出至少16條彈道，研 判至少被射擊16發以上，從遭射擊之系爭鈴木車槍擊射入口 僅分布於車體右後側及右側，研判歹徒係由該車右後方及右 方開槍射擊，此有高雄市警察局現場勘察報告1 份及勘察相 片175 張、案發後所拍攝之車損相片16張附卷可稽（詳高雄 市政府警察局刑警大隊高市警刑偵五字第09700 號卷【影印 卷，下稱影㈤卷】第11頁反面至第59頁、影㈢卷第57至64頁 ），從而本件係由系爭賓士車駕駛者在「大帝國酒店」附近 先行守候己○○，嗣後經甲○○聯繫戊○○攔搭系爭計程車 ，尾隨由丙○○所駕駛搭載己○○之系爭鈴木車，至博愛路 與新庄仔路交岔路口附近，攔車不成，系爭賓士車駕駛持槍 沿新庄仔路由西往東行駛，嗣後右轉自由二路，沿路由右後 方及右方槍殺系爭鈴木車上之己○○，並於系爭鈴木車左轉 十全路時將之攔下再持槍射擊，戊○○則在己○○、丙○○ 至十全派出所報案後接獲電話，指示陳燈柱駕系爭計程車前 往十全派出所察看，戊○○因而被警逮捕之事實，應可認定 。另因各監視錄影器材所設定之時間容有誤差，故上開監視 錄影拍攝畫面之順序，參考本件追逐路線，應係新莊農會發 生在先，其次自由二路與新吉路交岔路口，最後為察哈爾一 街與孝順街口交岔路口，此有網路地圖3 份附卷（詳原審卷 第287-289頁）可資比對，併予敘明。
⑶、至於本件開槍者究係何人，證人戊○○、甲○○均自始供稱 是甲○○開槍，而案發時乘坐於系爭鈴木車之證人己○○、 丙○○之供述前後則有差異，其供述如下：
①丙○○警詢時供稱：此時黑色賓士轎車加速開到我所駕駛自 小客車右手邊，由該駕駛亮出一把手槍恐嚇我停車，我則加 速在新莊仔路逃跑，黑色賓士轎車先對我車開一槍後緊追車 後，我以時速1 百公里以上速度逃逸，該黑色賓士轎車隨即 就對我的車開槍。約追10分鐘來至十全路派出所附近，黑色 賓士車超前將我車欄下，駕駛下車後看見我欲後退再對我車 內開一槍，我則加速將車開到十全派出所外，黑色賓士轎車 只看見駕駛者，因該車窗玻璃太暗，無法辦別車內有幾個人 ；黃色計程車應有兩個人。黑色賓士之車牌號末四號為1166 ，黑色賓士轎車駕駛為綽號「老竽」男子（由己○○在逃逸 時在車上向我明白告知）；我不認識計程車內兩人，警方所 提供乙○○之口卡片及戶籍影像資料相片，我確定是他（警 卷第77-78 頁），於97年4 月22日偵訊時證述同前（影㈣卷 第8 頁）；於97年9 月19日原審審理時證稱: 甲○○我沒有 看過，....到十全路時，我以為路邊有警局所以停車，... 駕駛座的人有下車開槍，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們 的車，距離我們很近；我不認識乙○○，但我確定不是甲○ ○。當時黑色賓士下車的人是乙○○，他當時持槍朝向副駕 駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車。黑色賓士我只有注 駕駛座是乙○○，其他情況沒注意等語（原審卷第34-36 頁 ）；嗣於98年6 月16日原審審理時則結證稱：在97年4 月10 日發生槍擊案之前，並無見過被告乙○○，亦無聽過「老芋 仔」，我跟己○○發現有車跟時，他跟我說應該是「老芋仔 」。那是很緊急的情況，我看到開黑色賓士車人的面貌是剎 那間的事，共看過他2 次：第一次是在他搖下車窗，然後我 趕緊踩油門；第二次是在十全路的時候。但都沒有很清楚看 清對方的臉，在過程中看到駕駛黑色賓士車這個人的臉部就 像一般人一樣臉白白的，警察拿給我看乙○○的口卡片及戶 籍影像資料相片，看起來不是很清晰，是黑白的。從報案到 作筆錄的過程中，己○○有告訴我說要想辦法讓老芋仔弄去 關，如果老芋仔被抓去關這筆1500萬的帳他就不用還了。另 外在甲○○的案子，關於在地院、高分院作證時，事實上我 並不能很肯定開槍的是乙○○；當時己○○酒醉在閉眼休息 ，我是到了新莊路上告訴己○○我們被跟了，他跟我說應該 是「老芋仔」，在新莊仔路上，己○○車窗沒有搖下來，他 只有看後照鏡。後來過了博愛路之後，賓士車上的人有搖下 車窗，在我右邊跟我車子平行，因他有搖下車窗，我有瞄了
一下看到他的槍口徑就向著我們，我就踩油門加速，.... 我左轉後以為到了派出所就停車，結果我們被賓士車攔下來 ，賓士車的人有下車來走到我們車子副駕駛座車門旁邊，那 個人下車時我只有看到人影，但他的臉我沒有辦法辨認等語 （原審卷第99-114、119-121 頁）；於本院另案98年1 月5 日審理時證稱開車之人係乙○○沒錯（本院另案97年度上訴 1780號卷第108-110 頁）；然於本院審理中則又證稱：當時 情況很緊急，要排檔、看車、要閃，沒時間看清楚等語（本 院卷第97頁）；前後供述已有歧異。
②至於證人己○○於警詢時證稱：我於97年3 月16日有至乙○ ○所開設之賭場，有積欠乙○○抽頭金1540萬元。經協調後 已將該筆金額降為9 百萬元... 。黑色賓士汽車之駕駛人綽 號「老芋」在新莊一路與博愛二路口，與我們的車右側平行 時，右手持槍朝我們所駕駛的車右側車門開槍... 黑色賓士 車之駕駛就沿路行進間朝我們開槍，約10幾槍，我只看到乙 ○○右手持手槍朝我們槍，左手放在方向盤上，我沒有注意 到該支手槍的顏色及型式，幸好車子在開動中，所以我與丙 ○○沒有受傷（警卷第70-75 頁）；於97年9 月18日、98年 6 月16日原審審理時均證稱：丙○○看到說後面有人在跟車 ，我就把車玻璃拉下發現戊○○搭計程車在後面跟車，然後 前面還有「老芋仔」乙○○在跟著。在還沒有進去派出所的 時候，他們有攔我們下來，並拿槍下來，我們就倒退趕快走 ，雙方並無交談。我可以確定十全路、自由路下車開槍及開 車行進間開槍的都是乙○○，但我不能確認車上有無其他人 ，因為賓士車只有看到乙○○那邊的車窗有搖下，他就一直 開槍打我們；我在博愛路、新莊仔路口時，我搖下車窗時， 就有看到乙○○，過了博愛路他就開槍了，他沿路一直開槍 ；於98年1 月5 日本院另案上訴審理時亦證稱：開槍之人確 為乙○○（原審卷第30-34 、115-121 頁、本院另案97年度 上訴1780號卷第106-109 頁）；然於本院審理時則稱：我沒 有跟人有結怨，只有跟乙○○，他又是開賓士車，我當時是 講他，我只是猜想是乙○○，這樣警察比較好查，我當時應 該有告訴丙○○是乙○○開的等語（本院卷第97、160 頁） ；前後供述亦有歧異。
③經查：我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定 ，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警 政署於民國九十年八月二十日所發布之「警察機關實施指認 犯罪嫌疑人程序要領」，規定如需實施被害人、檢舉人或目 擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前 應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能
暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪 嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於 偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選 擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七 、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證（紀錄表 格式如附件< 略> ）。八、實施照片指認，不得以單一相片 提供指認，並避免提供老舊照片指認。」資為指認之準據， 俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事 ，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造 成錯判冤獄。倘綜合指認人於案發時所處之環境，已足資認 定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內 容，指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排 除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或 論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述 其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序， 而非單以指認人之指認為唯一依據，亦即被害人就被害經過 之指認陳述，除無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相 符者，其指認陳述即非不得採為斷罪之依據（最高法院96年 度台上字第1134號判決參照）。本件證人丙○○自始供稱沒 見過被告乙○○，則其在案發前對於乙○○應無任何印象； 而依其上開供述，其自始就指認乙○○係開賓士轎車且開槍 之人係因其發現遭跟車之時曾告訴己○○，而己○○則告知 應該是乙○○跟車等情，是其自始指認乙○○為駕駛賓士車 開槍之人之過程中，因己○○之言語誤導以致記憶遭到污染 而產生誤會，亦有可能，蓋如丙○○所述於車輛高速行駛逃 命之過程，縱駕駛賓士車開槍之人曾與其車平行駕車以及曾 下車對其副駕駛座之方向開槍，然丙○○自始不認識被告乙 ○○，則其於驚嚇、逃命，且坐於駕駛座上負責開車之際， 是否能有充分之時間認清開槍之人？又就其所乘坐之駕駛座 上往右邊觀看，在其右側副駕駛座坐位上又坐有己○○，且 車窗大多係緊閉以躲避子彈之際，丙○○以其坐位之高度、 視野，是否能有足夠之空間得以視清開槍之人，而得以明確 指認被告乙○○即係當日開槍之人？實有疑問。丙○○究係 依據何資料得以明確指認其在該駕駛座上所見之開槍者即係 乙○○，並非無疑。況警方係取乙○○之口卡及戶籍登記資 料所留存之照片讓丙○○指認，此觀警詢筆錄及丙○○之供 述即明；從而本件亦非真人列隊指認，故丙○○於警詢之指 認過程亦有瑕疵，又縱令持槍者曾經下車而與丙○○正面對 視，惟丙○○除指出該人「白白的」，與一般人差不多外， 五官或其餘特徵均無法指明，益徵其當時指認乙○○為開槍
之人之指述並不明確。又按指認程序涉及被害人之知覺及記 憶能力，又因人對於事件之知覺，時因受觀察之時間、角度 、情境、壓力等因素之影響，致與事實有所出入；於知覺轉 化而為記憶之過程，亦輒因人之記憶有限而以個人之想像、 希望填補遺忘之記憶或受外界之暗示、誘導而不自知，以致 發生誤認之情形，為確保指認之正確性，丙○○復曾因己○ ○之誤導或提示而指認被告乙○○，於此情況下，丙○○之 記憶及指認已受到外界不當之暗示或其他之意見而影響其認 知之正確性，足認其指認乙○○為開槍之人應不足採。至於 己○○所證在槍擊過程中何時得見持槍射擊者為被告之情， 與證人丙○○上開證述發現被跟蹤時，己○○自照後鏡觀看 何人跟蹤，駕車沿新庄仔路由西往東行駛經過博愛路時，系 爭賓士車駕駛者將車開至右側持槍射擊，另從自由二路左轉 十全路被系爭賓士車攔下時，系爭賓士車駕駛者下車靠近開 槍之情形大致相同，故己○○固應有機會可以看見開槍之人 ，如發現遭跟蹤之際由照後鏡視之，或與賓士車車行平行時 往右視之，或者接近十全路之際，開車之人下車往丙○○所 駕駛之右副駕駛座走來並開槍之時機等等，再者，己○○係 由丙○○駕車搭載，固無需注意路況而比駕車之丙○○更有 可能看清系爭賓士車之駕駛者及持槍射擊之人，然依丙○○ 所證，其以高速100 公里之速度逃命，則坐於車內之己○○ 依其當時之躲避追殺心驚膽跳之危急情狀，其是否能單由照 後鏡或兩車高速而偶爾二車平行駕駛中即能看清該賓士車內 之持槍者是為何人？實亦有疑問；又賓士車之駕駛縱曾下車 並對己○○所乘坐之右副駕駛座方向開車，然質之丙○○自 始即供稱賓士車內之人下車，伊馬上倒車要逃之情，衡情被 開槍之己○○應是低頭躲避子彈始合乎經驗法則，其是否能 看清駕駛系爭賓士車開槍之人究係何人，亦有疑問，況其除 指明駕駛者為乙○○外，對於乙○○當時之穿著或賓士車內 是否尚有他人等等情狀均無一得以描述清楚，況證人丙○○ 稱發現被跟車之際，是己○○告訴伊跟車之人應該是乙○○ ，且稱咬死乙○○就不必償還賭債1500萬元之情，已如前述 ，己○○亦坦承確實積欠乙○○賭債1500萬元之事實，則己 ○○既與乙○○頗有恩怨，其單一又別無旁證之指述能否採 信，堪有疑問，己○○於本院審理時亦證稱因為賓士車是乙 ○○的，故指認乙○○等語，足認其之前所證駕駛系爭賓士 車及開槍之人為乙○○云云，應無足信。
④依上開證據顯示，當時駕車並開槍之人應是甲○○，應可認 定。
三、至於被告乙○○雖否認與本案有關，辯稱甲○○是其從小一
起到大的好朋友，純粹是自行替其出氣，伊照顧甲○○之家 人是基於道義云云；經查：
⑴、本件被害人己○○積欠被告乙○○1540萬元之賭債，而乙○ ○於97年3 月21日遭人挾持、勒索、毆傷，乙○○懷疑其被 挾持、勒索、毆傷係與己○○有關，此經己○○、乙○○自 始所自承在卷，並經證人即乙○○之同居人丁○○於原審、 本院審理時結證屬實（98年偵聲字第46號卷第6-9 頁、原審 卷第263-275 頁、本院卷第124-125 頁），又證人甲○○與 己○○並無任何私人恩怨，亦經證人甲○○、己○○供承在 卷；已如前述，足見己○○與乙○○之瓜葛，自較不相熟識 之甲○○更為密切；故本件肇因，或係因被害人己○○積欠 乙○○巨額債務，或係因乙○○懷疑其遭人挾持、勒索、毆 傷係出於己○○之唆使，二人因而發生紛爭，則證人甲○○ 既僅係乙○○之友人，又與己○○並無私人恩怨；衡情，證 人甲○○又豈會無緣無故為與己不相干事情，而萌殺害己○ ○之動機？亦即由彼此來往的利害關係、交惡的程度、行為 後果嚴重性與復出之刑罰代價不相稱等，如謂甲○○僅係為 友人乙○○打抱不平而非出於乙○○之唆使或授意，在在顯 與事理有違。苟甲○○決意殺害被害人己○○，如謂乙○○ 置身事外不為聞問，亦顯不符合經驗法則。
⑵、證人即被告姊姊李淑青證稱略以：系爭車號1166-TF 號賓士 車係乙○○及其未婚妻丁○○以伊名義購買，由乙○○、丁 ○○與伊共同使用等語（詳警卷第87至88頁、影A 卷第88頁 反面），且被告亦自承購買系爭賓士車後，該車確由伊與丁 ○○、李淑青共同使用（詳原審卷第268 頁），此外，並有 系爭賓士車之車籍查詢資料1 份附卷可稽（詳影㈢卷第49頁 ），證人甲○○亦坦承當日係開車號1166-TF 號賓士車去對 己○○開槍之事實，雖又證稱係向不知情之李淑青借車，與 乙○○無關云云，然而，證人李淑青於98年1 月5 日、98年 2 月9 日本院另案上訴審理時均證稱：97年4 月10日是甲○ ○向我借該車，他在8 、9 點開出去，說要開去載女友，後 來車子開出去就沒有再回來，案發後好幾天，甲○○才打電 話給我說他將車子停放在媽祖廟，要我去牽回來等語（本院 另案97年度上訴1780號卷第110-111 、第168 頁），核與證 人甲○○所證稱：97年4 月9 日傍晚6 、7 點去李淑青家裡 借車，經過好幾十天我打電話告訴她，車放在哪裡，叫她去 拿等語（本院卷第129-130 頁）等語，二人就借車；還車之 時間，所供並不相符合，亦難信為真實，觀證人李淑青撇清 借車與乙○○有何關連性以及證人甲○○撇清駕駛上開賓士 車而對己○○開槍與乙○○有所關聯，其二人迴護乙○○之
情，甚為明顯。
⑶、又依證人戊○○證稱略以：伊係接獲電話以後，始依指示至 十全派出所察看系爭鈴木車之情形等語（詳警卷第52頁）， 案發後戊○○被查扣之行動電話門號為0000000000號，此有 搜索扣押筆錄1 份附卷可按（詳影㈢卷第44至47頁），又戊 ○○案發當時係經由該丁○○之門號接獲電話指示後，始至 十全派出所察看，亦為證人甲○○、戊○○所供承在卷；而 依被告之未婚妻丁○○所使用之門號0000000000號行動電話 之通聯及基地台資料（詳警卷第19頁）顯示，該門號於案發 當時時間緊密之97年4 月10日早上6 時8 分25秒、6 時9 分 6 秒、6 時10分57秒，連續3 次與上開戊○○所使用之0000 000000號行動電話門號通話聯繫，又依證人丁○○證稱略以 ：伊使用之0000000000號門號行動電話，案發時在系爭賓士 車上等語（詳原審卷第236 頁），於本院審理時亦證稱：在 開車會把0000000000號行動電話放車上，那天我就是不知道 手機放在哪裡云云（本院卷第127 頁），然證人甲○○坦承 ：當時我的手機一下子打不通，我就持賓士車上丁○○之行 動電話打給戊○○，要戊○○去十全派出所探一下，丁○○ 的手機沒有輸入戊○○的號碼，我可以看自己的手機等語（ 本院卷第128-129 頁），由上開甲○○駕駛乙○○所使用之 系爭賓士車以及於案發當時以乙○○之未婚妻丁○○之行動 電話聯繫戊○○之情形，甲○○用以追殺己○○之交通工具 以及與共犯戊○○通聯之行動電話均與乙○○息息相關。又 按，證人甲○○坦承案發之時持有0000000000號行動電話（ 警卷第41-49 頁），而上開0000000000號行動電話於97年4 月11日4 時42分37秒時，曾搭配手機序號000000000000000 號使用且該序號與警方逮捕被告乙○○時，當場查扣乙○○ 使用之手機序號000000000000000 號相同，（偵㈠卷第105 頁），換言之，案發前、後，乙○○使用之手機機具曾放置 甲○○之門號0000000000號行動電話之SIM 卡而使用。乙○ ○就本案案發前後顯與戊○○、甲○○來往密切，又本案發 生前，己○○欠被告1540萬元賭債，而被告竟於嗣後遭人押 走毆打受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、 臉部擦傷等傷害，有義大醫院、屏東基督教醫院診斷證明在 卷可考（偵㈠卷第15-16 、67-68 頁），更遭勒贖鉅款，被 告懷疑前揭被毆及勒贖係己○○唆使所為，則動機上被告乙 ○○確有可能謀畫、挑唆本件槍殺計畫。
⑷、次查，證人戊○○於97年4 月10日警詢時供稱：我搭該計程 車前往博愛二路與新莊一路口欲將己○○、丙○○二人所駕 駛的7456-ME 號自小客車攔阻是綽號「老芋仔」之男子叫我
去的。他於97年4 月9 日晚上21時許打電話給我，說「阿利 」4 月10日凌晨會打電話給我，要處理一條債務的事，乙○ ○就是綽號「老芋仔」之男子等語（警卷第53-54 頁）；97 年4 月9 日晚上我到到乙○○住處找他聊天時，他跟我說他 前一陣子被人家押出去毆打成傷等事情，之後我離開他家， 一個人開車前去台南仁德找朋友，在台南的時候有接到甲○ ○的電話，於是在凌晨3 時左右，我就開車到屏東市與甲○ ○見面，甲○○跟我說己○○（綽號「文男」）積欠乙○○ 一筆賭債都沒有處理，甲○○約我一起到「大帝國舞廳」要 跟蹤「文男仔」的女友下班回家等語（警卷第58-65 頁）。 於原審97年聲羈字第424 號聲請羈押案訊問時陳稱：我抵達 博愛路口時就看到丙○○跟綽號「小利」的車子在現場，丙 ○○與己○○的車子就在博愛路口，綽號「小利」的賓士車 停在後面，綽號「小利」是乙○○的朋友，是乙○○叫他打 給我，乙○○在前一晚打電話給我說凌晨時他朋友綽號「小 利」會打電話給我等語（影6 卷即羈押卷第4-6 頁），嗣後 雖否認上情，並稱：我的號碼是0000000000號，97年4 月9 日乙○○沒有說阿利會打電話給我說要處理一件債務糾紛云 云（本院另案97上訴1780號卷第84頁）；惟查，戊○○坦承 使用門號0000000000號行動電話且於案發後旋即將該SIM 卡