臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第459號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第14
75號中華民國99年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署98年度偵字第15987 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國81年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例 案件，經台灣高雄地方法院以81年度訴字第1940號分別判處 有期徒刑3 年2 月、有期徒刑6 月，應執行有期徒刑3 年5 月；復於82年間因肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴 字第1962號判處有期徒刑7 年6 月；又於同年因肅清煙毒條 例案件，經台灣高雄地方法院以82年度訴字第1480號判處有 期徒刑3 年2 月；上開3 罪，經本院以83年度聲字第212 號 裁定應執行有期徒刑9 年6 月確定，接續執行上開刑期，嗣 於88年4 月23日因縮短刑期假釋出監。而於上開假釋期間之 91年間另因竊盜、脫逃案件，經台灣高雄地方法院以91年度 易字第2441號分別判處有期徒刑4 月、有期徒刑2 月，應執 行有期徒刑5 月。俟因中華民國96年罪犯減刑條例公佈施行 ，上開各罪經原審法院以96年度聲減字第7182號裁定減刑及 定應執行刑，即81年間所犯之肅清煙毒條例、麻醉藥品管理 條例2 罪，分別減為有期徒刑1 年8 月、有期徒刑3 月，應 執行有期徒刑1 年8 月又15日；82年間所犯之肅清煙毒條例 2 罪，其中1 罪減為有期徒刑1 年7 月，與不得減刑之有期 徒刑7 年6 月，應執行有期徒刑8 年8 月；91年間所犯之竊 盜、脫逃2 罪，分別減為有期徒刑2 月、有期徒刑1 月，應 執行有期徒刑2 月又15日。俟經撤銷假釋，於92年6 月6 日 入監執行前述經減刑後之殘刑有期徒刑6 年7 月9 日，並接 續執行前述有期徒刑2 月又15日，嗣於96年11月20日縮短刑 期執行完畢。
二、詎仍不知悔改，與乙○○、蔡東育及其2 人所屬之詐騙集團 成員，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯 絡，先由丙○○於97年10月27日至28日間某時許，將其所開 立之中華郵政股份有限公司高雄西甲郵局（下稱高雄西甲郵 局）帳號00000000000000號帳戶之存摺、提款卡及印章等物 提供予乙○○，乙○○再轉交予蔡東育供其2 人所屬之詐騙 集團成員使用，俟該詐騙集團成員即於97年10月28日某時，
撥打電話予甲○○，自稱係「劉明賢」法官，佯稱甲○○在 高雄市○○路之國泰世華商業銀行帳戶遭盜領新臺幣（下同 ）400 萬元，應繳交保證金400 萬元云云，致甲○○陷於錯 誤，依該詐騙集團成員指示，於97年10月29日匯款90萬元至 丙○○上開帳戶內，乙○○旋於97年10月30日，偕同丙○○ 前往高雄市社東郵局，由丙○○自上開帳戶臨櫃提領現金89 萬5 千元後，乙○○交付其中1 萬5 千元及留存5 千元於上 開帳戶內予丙○○作為報酬，餘則由乙○○取走供所屬詐騙 集團分配。嗣經甲○○發覺受騙，報警處理而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 證人於偵查中之供述不具證據能力。證人甲○○、乙○○於 檢察官偵查中所為之陳述，被告未主張並釋明有何不可信之 情事，證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形， 應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 分別定有明文。證人甲○○於警詢中所為 之陳述，卷附高雄西甲郵局帳號00000000000000號帳戶之郵 政存簿儲金立帳申請書、郵政存簿印鑑卡、郵政存簿儲金儲 戶申請變更帳戶事項申請書、帳戶最近交易資料表、查詢存
簿變更資料查詢表、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳 票、臺北縣政府警察局刑事警察大隊受理刑事案件報案三聯 單、受理各類案件記錄表，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，然當事人對於上開證據方法之證據能力均表 示不爭執，法院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為 證據。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承將上開帳戶交予乙○○使用 ，俟由乙○○陪同前往高雄社東郵局，自上開帳戶臨櫃提領 89萬5 千元，乙○○並交付其1 萬5 千元及留存5 千元於該 帳戶內之事實，惟否認詐欺取財之犯行，辯稱：「乙○○說 他姊姊要匯一筆買房子及工程款給他，跟我借帳戶，之後叫 我幫他提領，郵局人員有問過甲○○，她說要讓我提領，2 萬元是乙○○還之前欠我的錢，不是報酬，我不知道甲○○ 被騙的事」云云。
二、經查：
㈠被告於97年10月27日至28日間某時許，將其所開立之高雄西 甲郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺交付乙○○，俟乙 ○○、蔡東育所屬之詐騙集團成員於97年10月28日某時，撥 打電話予甲○○，自稱係「劉明賢」法官，佯稱甲○○在高 雄市○○路之國泰世華商業銀行帳戶遭盜領400 萬元，應繳 交保證金400 萬元云云，致甲○○陷於錯誤，依該詐騙集團 成員指示，於97年10月29日匯款90萬元至被告上開帳戶內， 乙○○則於97年10月30日，偕同被告前往高雄市社東郵局， 由被告自上開帳戶臨櫃提領現金89萬5 千元後，乙○○交付 其中1 萬5 千元及留存於該帳戶內之5 千元予被告之事實， 業據證人甲○○於警詢及偵查中證述屬實（見警卷第5-7 、 73-74 頁），並有高雄西甲郵局帳號00000000000000號帳戶 之郵政存簿儲金立帳申請書、郵政存簿印鑑卡、郵政存簿儲 金儲戶申請變更帳戶事項申請書、帳戶最近交易資料表、查 詢存簿變更資料查詢表、合作金庫商業銀行匯款申請書代收 入傳票、臺北縣政府警察局刑事警察大隊受理刑事案件報案 三聯單、受理各類案件記錄表在卷可憑（見警卷第14、16-1 9 、22-23 頁），且為被告所不爭執，其事實足堪認定。 ㈡證人乙○○雖於原審法院審理中證稱：「因為我之前有向被 告借款4 、5 萬元，我跟被告說我有筆公司的工程款項要下 來，請他帳號借給我，等錢下來之後我就會還錢，所以請他 一起去提領」等語（見原審卷第57頁）。惟細繹證人乙○○ 前述以工程款為由向被告借用帳戶並償還欠款之說詞，其先
於偵查中證稱：「我跟被告拿高雄西甲郵局帳號0000000000 0000號帳戶存摺、提款卡及印章後，我都交給蔡東育，蔡東 育給我8 千元，我沒有把上開帳戶存摺、提款卡及印章還給 被告」等語（見偵查卷第5 頁），復於原審法院審理中改稱 ：「被告只有提供帳號給我，其餘存簿、印章並沒有給我」 等語（見原審卷第57頁），嗣又改稱：「被告有拿存摺、提 款卡及印章給我，我有交給蔡東育看，後來蔡東育還給我， 我又還給被告」等語（見原審卷第58頁），關於被告究係僅 提供帳號，或被告曾交付存摺、提款卡、印章等物，及其取 得上開帳戶資料後，是否有交還被告等重要事項，前後陳述 反覆不一，其證詞可信度已值懷疑。另於偵查中證稱：「我 帶被告到郵局臨櫃領了89萬5 千元，領款當天我還給被告8 、9 千元，我不知道為何還留5 千元在被告戶頭內」等語（ 見偵查卷第5 頁），復於原審法院審理中改稱：「當天被告 領款之後，我總共還被告2 萬元，現金給他1 萬多元，其餘 還存在帳戶裡面，我叫被告自己去提領，是我還給他的錢」 等語（見原審卷第59頁），就其所述領款當日償還被告之款 項數額，竟自8 、9 千改稱至2 萬元，又帳戶內留存5 千元 之用途，前已稱不知情，其後竟能明確指述係作為償還欠款 之用，均有違常理。參以其於原審法院審理中證稱：「本件 我只是車手，這筆匯款的錢不是我的，我只有這筆匯款的百 分之1 ，所以我欠被告4 、5 萬，只還被告2 萬元」等語（ 見原審卷第59頁），惟該筆匯款之數額係90萬元，百分之1 應為9 千元，其卻稱該次償還被告欠款2 萬元，其所述亦顯 然自相矛盾。證人乙○○所稱以工程款為由向被告借用帳戶 並償還欠款，應屬虛偽。上揭所辯無非係詐欺罪智能犯飾詞 狡辯之手法。
㈢觀諸被告最初於警詢中所陳：「乙○○告知有朋友剛好要匯 款給他，拜託我提供郵局帳戶，並幫忙提領，順便還他欠我 的2 萬元」等語（見警卷第2-3 頁），卻於原審法院準備程 序中改稱：「乙○○說他姊姊要匯一筆買房子及工程款給他 ，跟我借帳戶」等語（見原審卷第19頁），關於乙○○告知 借用其帳戶之原因，前稱係朋友匯款，後稱係姊姊買房子及 工程款費用，兩者用途差異甚大。另證人乙○○於原審法院 審理中證稱：「我跟被告認識已經10多年了，我平常受僱從 事道路標線畫圖的工作，被告知道這是我家族公司的工作， 我跟被告說是家裡劃線的工程款要下來」等語（見原審卷第 59-60 頁），就其所稱係向被告告知該筆款項為家族公司從 事道路標線之工程款，此與被告前揭所述，無論係乙○○之 朋友匯款或姊姊買房子及工程款費用，均有相互扞格之處。
再者，證人即當日協助處理取款事宜之社東郵局儲匯部門主 管鄭佩芳於原審法院審理中證稱：「我們一般流程是有大筆 金額要提領時，會特別關心一下這筆錢是從哪裏來，詢問提 款客戶這筆錢是何用途，被告回答是油漆款或裝潢款」等語 （見原審卷第80、82頁），足見被告領款當時係告知郵局人 員該筆款項為油漆款或裝潢款，核與前述用途無一相符。況 被告迭於警偵訊中所陳乙○○欠款金額為2 萬元，領款後乙 ○○即償還其2 萬元等語（見警卷第3 頁、偵查卷第6 頁） ，更與乙○○前述欠款金額為4 、5 萬元，數目差距2 倍之 多，顯示被告前述各種借用帳戶之原因及償還欠款，均係臨 訟飾卸之詞。
㈣被告第一次前往社東郵局提領款項即遭拒絕，係待社東郵局 儲匯部門主管鄭佩芳撥打電話向匯款人甲○○確認後，方通 知被告前往領款，業據證人鄭佩芳於原審法院審理中證述在 卷（見原審卷第80頁）。而乙○○兩度陪同被告前往領款均 係在郵局外面等候，亦據證人乙○○於原審法院審理中證述 明確（見原審卷第58頁）。該筆款項果如被告所辯，係乙○ ○姊姊買房子及工程款，當日乙○○陪同被告前往領款時， 為何乙○○係在外等候，於郵局拒領時，為何不由乙○○直 接向姊姊詢問，竟待翌日郵局人員向甲○○確認後，方通知 被告前往領款；又縱如乙○○所述，其告知被告該筆款項係 家族公司之標線工程款，惟合法設立之公司，本應有其專屬 之帳戶，以供公司資金往來所用，豈有以第三人之帳戶進行 交易行為之理，足見被告或乙○○前述借用帳戶之原因，皆 與常情相悖。99年6 月15日本院審理時，被告要求交互詰問 證人即被害人甲○○亦同此結證無異，益徵證人即被害人甲 ○○既遭詐騙，於郵局人員照會時，尚未清醒，當然同意付 款，被告以此作為自己不知情詐騙之辯駁，亦屬無據。被告 不但提供帳戶，復親自出面臨櫃提領，係分擔本件詐欺取財 犯行最危險（最容易被查獲）之角色，足徵被告應係擔任上 開詐欺集團提領贓款之「重要成員」無疑。被告另請求傳訊 證人乙○○，經傳訊未到，被告復表示捨棄傳訊，爰不再傳 訊，附此敘明。
㈤金融存款帳戶攸關存戶個人財產權益之保障，非與本人有密 切關係，一般人皆不致輕易提供他人使用，且一般人向金融 機構開設帳戶，並無任何法令之限制，只須提出身分證、印 章即可辦理開戶申請，此亦為眾所週知之事實，參以近年來 利用人頭帳戶以行詐騙之事時有所聞，並利用俗稱之「車手 」代為提領款項以躲避，報章雜誌及新聞均多所宣導，故不 自行申辦金融帳戶卻要其提供金融帳戶並代為提領匯入其金
融帳戶之款項之人，應可預見對方為詐騙集團成員。是避免 此等專屬性甚高之金融機構帳戶被不法行為人利用為詐財之 工具，應係一般生活認知所易於體察之常識，則茍見他人不 自行申請開立帳戶，反係借用他人帳戶，衡情應當可預見被 利用為與財產有關之犯罪工具。查本件被告係民國53年出生 ，現年45歲之成年男子，自96年11月21日出監至本件行為時 止（97年10月30日），已將近1 年，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第7-13頁），又被告於出監 後持續都有在工作，係從事餐飲或室內裝潢，業據被告於原 審法院審理中自陳在卷（見原審卷第85頁），依其知識經驗 對此自難諉為不知或無從預見，參以被告於警詢中供陳：我 知道金融帳戶的存簿、提款卡不能買賣、出租等語（見警卷 第3-4 頁），據此，被告對於將帳戶提供予乙○○匯入大筆 款項，再代為提領，係實行不法之詐騙行為自應有所認識， 卻仍由乙○○陪同前往郵局辦理臨櫃取款，並自提領款款項 中取得2 萬元之代價，已具有本件詐欺取財犯行之故意至明 。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度 上字第2253號判例意旨參照），即共同正犯之成立，有以共 同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之 意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法 院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係 共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同 正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡 者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有 共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示 通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之； 而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互 利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共 同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何
一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任 ，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55 年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字 第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法 院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第 2135號判例意旨參照）。而電話詐騙此一新型社會犯罪型態 ，自收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳 戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人 縝密分工方能完成之集團性犯罪，本件被告除提供金融帳戶 供集團成員使用外，並負責提領詐欺所得款項之工作，其最 終目的，係欲促使集團能夠順利完成詐欺取財，再從中獲取 利潤、賺取報酬之行為，顯係基於正犯之犯意共同參與該集 團之運作甚明，自應論以正犯。故被告與乙○○、蔡東育及 其2 人所屬詐欺集團成員間，就上開詐欺取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有事實欄所述之前科 紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐（見原審卷第7-13頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、原審依刑法第339 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，審酌被告正值壯年 ，明知使用他人金融帳戶以詐欺之情形時有所聞，仍意圖私 利，提供金融機構帳戶予詐騙犯罪使用，助長詐騙財產犯罪 之風氣，增加被害人尋求救濟之困難，並擾亂金融交易往來 秩序及社會正常交易安全甚鉅，雖非直接參與向被害人施用 詐術之行為，惟提供金融帳戶，並在被害人匯入款項後，旋 即負責提領詐欺所得款項，使被害人在發覺受詐欺後毫無追 回贓款之機會，亦使不法詐欺集團得以順利遂行詐欺取財犯 行，並參酌其素行、犯罪動機、目的、犯罪所得等一切情狀 ，量處有期徒刑5 月，並依法諭知如易科罰金之折算標準。 認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨初否認犯 罪，最後自認犯罪，要求輕判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 林明威
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
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