臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第433號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字
第1207號中華民國99年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署98年度偵字第22465 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設台北市○○區○○街77號 5 樓「技聯電子有限公司」（下稱技聯公司）之負責人，基 於為自己不法所有之意圖，自民國95年9 月18日起，利用電 腦網路設備，在DIY ZONE（網址：www.DIY ZONE.net，下稱 DZ網站）網站刊登銷售SONUS FABER CLONE （起訴書誤載為 SONUS FABER CREMON）音響喇叭之團購廣告，以每對喇叭總 價新台幣（下同）4 萬9,800 元，分5 期付款（除第1 期9, 800 元外，其餘4 期每期1 萬元），並採每期付款同時交付 部分組裝零件，由訂購人自行組裝，分5 期交付完整音響喇 叭配備之方式，誘使不特定之多數人參與團購。適告訴人乙 ○○於95年9 月28日某時，在高雄市○○區○○路837 巷33 號6 樓住處上網瀏覽，誤信上開團購訊息，即連線至網址： www.my3c .net ，向技聯公司訂購SONUS FABER CLONE 音響 喇叭2 對，並依約於95年9 月28日、同年10月2 日、同年12 月25日、96年4 月30日分別交付款項1 萬9,720 元、2 萬4, 750 元、2 萬3,440 元、2 萬120 元，總計8 萬8,030 元； 詎被告收受款項後，僅交付部分如電阻、單芯線、喇叭端子 、變壓器等非主要零組件，告訴人雖多次向技聯公司反應， 均無結果，迨97年9 月5 日向臺北市政府消費爭議調解委員 會（起訴書誤載為財團法人消費者保護基金會）申訴，被告 仍置之不理，告訴人始知受騙。認被告觸犯刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴人認被告觸犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，係以被 告於偵查中之供述、證人乙○○於偵查中之證詞，並有被告 在網路上刊登團購SONUS FABER CLONE 音響喇叭系統之相關 列印資料、統一發票影本4 紙、技聯公司訂購確認單影本4 紙及零件照片5 張在卷，為其主要論據。訊據被告固不否認 其為技聯公司之負責人，該公司於95年9 月18日在DZ網站刊 登銷售SONUS FABER CLONE 音響喇叭系統預購廣告後，告訴 人於95年9 月28日經由網路向技聯公司訂購上開音響喇叭2
對，並已依約給付共8 萬8,030 元，而技聯公司僅交付電阻 、單芯線、喇叭端子、變壓器等非主要零組件之事實，惟否 認詐欺取財犯行，辯稱：「本件團購音響喇叭所需主要零組 件均在國外生產，因主要大客戶中途退訂，致無法累積到最 低生產量，只好停止生產，提前結束此產品。公司有以電子 郵件通知消費者，並將零件收回，退款給客戶，我直到去臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官開庭後，始知告訴人未收到公 司通知，此為公司內部管理疏失造成之誤會，已聯絡告訴人 ，與他達成和解，並退還貨款，無詐欺取財之犯行」等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、 76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。四、經查：
㈠程序方面:
⑴按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人乙○○於警詢中之陳述， 性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159 條之1 至之4 等 前4 條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，檢察官及被告 於本院準備程序，均明示同意作為本案之證據，法院審酌上 開筆錄作成時，無不當取供之情形，以之作為本案之證據亦 屬適當，證人乙○○於警詢中之陳述，自有證據能力。 ⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告
之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一 定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使 其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無 使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁 判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查 （包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料 ，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所 規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能 遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結 以擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯 有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上 字第93號）。證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經 具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且 證人乙○○業經本院行交互詰問程序，被告之對質詰問權已 獲得保障，依上說明，證人乙○○於偵查中之證詞自具有證 據能力。
⑶刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」本件卷附之臺北市政府97年10月29日府法 保字第09732679900 號函檢送該市消費爭議調解委員會調解 不成立證明書、臺北市政府法規委員會回覆告訴人申訴之回 信、高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、公司及分公司基本資料查詢結果1 紙、 http://www.my3c.net 網頁列印資料1 紙、被告在網頁發表 之訊息1 紙、技聯公司寄給告訴人之訂購確認單4 紙、收銀 機統一發票影本4 張，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯 不可信之情況，且有其他可信之特別情況，上開文書應具有 證據能力。
⑷傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。卷附技聯公司寄送給告訴人之零件照片5 張、 SONUS FABERCREMONA音響照片3 張，乃以科學、機械之方式 ，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質 上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用 。
㈡實體方面：
⑴被告係上開技聯公司之負責人，自95年9 月18日起，利用電 腦網路設備，在DZ網站（網址：www.DIY ZONE.net）刊登銷 售SONUS FABER CLONE 音響喇叭系統之團購廣告，約定每對 喇叭總價4 萬9,800 元，分5 期付款（除第1 期9,800 元外 ，其餘4 期每期1 萬元），並採每期付款同時交付部分組裝 零件，由訂購人自行組裝，分5 期交付完整音響喇叭配備之 方式，使不特定之多數人參與團購。告訴人於95年9 月28日 某時，在其住處上網瀏覽，見上開團購訊息，即連線至網址 ：www.my3c.net，向技聯公司訂購上開音響喇叭2 對，並依 約於95年9 月28日、同年10月2 日、同年12月25日、96年4 月30日收受技聯公司以宅配方式寄交之電阻、單芯線、喇叭 端子、變壓器、腳架等零組件後，先後交付款項1 萬9,720 元、2 萬4,750 元、2 萬3,440 元、2 萬120 元，總計8 萬 8,030 元等情，迭據被告於偵查及原審法院審理時供承在卷 （見臺灣高雄地方法院檢察署他字第4194號卷第31-32 頁、 原審訴字卷第49-51 頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及 原審法院證述其上網向技聯公司訂購上開音響喇叭2 組，交 易方式為貨到付款，其於上開時日收到技聯公司透過宅急便 寄送之前揭零件後，即當場簽收，並支付上開貨款等情大致 相符（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25903 號卷 第4-7 頁、同上他字卷第16-17 頁），並有公司及分公司基 本資料查詢結果1 紙、http://www.my3c.net 網頁列印資料 1 紙、SONUS FABER CREMONA 音響照片3 張、被告在網頁發 表之訊息1 紙、技聯公司寄給告訴人之訂購確認單4 紙、技 聯公司寄送給告訴人之零件照片5 張、收銀機統一發票影本 4 張（見同上他字卷第21、6-12、24、26、27頁、同上偵字 卷第26-28 頁）在卷為憑，堪以認定。
⑵告訴人因未收到技聯公司依約應寄送上開音響喇叭之喇叭單 體、喇叭箱、分音器等主要零件，多次向技聯公司反應，均 無結果，告訴人先於97年9 月5 日向臺北市消費爭議調解委 員會申訴，被告仍未出面處理，告訴人遂於97年12月1 日向 高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所報案等情，業據被告 於原審法院供承：「本套音響喇叭總價為4 萬9,800 元，分 5 期付款，採貨到付款方式，在第5 期即未再出貨，喇叭單 體、木箱、高音單體及低音單體均未交付，公司後來無法再 出貨時，理論上應該要通知告訴人，但顯然告訴人沒有收到 公司之通知，是我公司內部管理有問題，才發生此糾紛」等 語（見原審訴字卷第51-53 頁），核與證人乙○○於偵查中 證述：「被告沒有寄送本件喇叭本體，我有反應過，但沒有 結果」等語（見同上他字卷第17頁），於原審法院證述：「
我付完4 期價金後，就沒有再收到貨物，我所購買之喇叭， 被告應寄而尚未寄的物品為喇叭單體、喇叭箱、分音器，我 有打電話給技聯公司，但沒有人接，是我提出告訴，檢察官 開庭傳訊被告後，被告才主動與我聯繫」等語（見原審訴字 卷第33-39 頁）大致相符，並有臺北市政府97年10月29日府 法保字第09732679900 號函檢送該市消費爭議調解委員會調 解不成立證明書、臺北市政府法規委員會回覆告訴人申訴之 回信、高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所受理詐騙帳戶 通報警示簡便格式表各1 紙（見同上偵字卷第8 、17、18頁 ）附卷可稽，固堪認定。
⑶按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或 第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯 誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤， 即不構成該罪，最高法院46年度台上字第260 號判例意旨可 資參照。債之法律關係成立後，債務人未依債務本旨履行給 付者，於一般社會交易經驗而言，原因非一，有因不可歸責 於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付 ，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成 立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必均出於自始無意 給付之詐欺犯意，不能僅以事後債務不履行之客觀結果，即 率認違約之當事人自始即有不法所有之意圖，係施用詐術以 謀取不法財產或利益。是以，債務人是否有詐欺取財之故意 及施用詐術，應以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺 之故意及施用詐術，只因嗣後情事變更而不履行債務，即不 該當於刑法詐欺取財罪之構成要件。技聯公司未依約於第5 期寄送本件網路團購之上開音響喇叭之喇叭單體、木箱、分 音器等主要零件，固堪認定，惟被告所為是否該當於刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪，所需審究者，應以被告以技聯公 司名義，在網路上刊登本件喇叭音響團購訊息，是否基於詐 欺取財之犯意，並施用詐術，告訴人是否因被告施用之詐術 而陷於錯誤，而交付財物為斷。
①本件網路團購，是採取貨到付款之方式收受價金，即分期透 過宅急便將零件寄送給告訴人，經告訴人簽收後當場付款， 技聯公司並有逐次檢附訂購確認單詳列寄送之物品項目與金 額，並開立統一發票；在本次交易之前，告訴人早於2 年多 前開始在網路上向技聯公司購買音響零件，均採貨到付款方 式，沒有發生問題等節，業據證人乙○○於原審法院證述在 卷（見原審訴字卷第27-29 、33-34 頁），並有本件訂購確 認單及收銀機統一發票各4 紙影本在卷可按（見同上他字卷
第5-9 頁）。足徵告訴人與被告經營之技聯公司已有多次交 易經驗，僅本案發生交易糾紛，且本案前期，技聯公司有依 約分期寄送上開音響喇叭之零組件給告訴人，此與一般網路 詐騙者，係誘使消費者1 次全部付清貨款後，即不交付貨物 、故意失聯之情形迥異。
②被告於原審法院供承：「大約在10年前開始經營技聯公司， 該公司一直都是透過網路販售音響用之電子零件，該公司至 今還在營業」等語（見原審訴字卷第49頁），亦有公司及分 公司基本資料查詢結果所示技聯公司之登記資料1 紙在卷可 證（見他字卷第21頁），足見被告經營之技聯公司並非虛設 行號，此與一般網路詐騙者通常使用匿名或虛設行號，使購 物者無從尋找出賣人之行為模式大異其趣。
③被告於98年6 月26日檢察官傳訊後，於同年7 月1 日即主動 與告訴人洽談和解，並開立發票日期分別為98年7 月10日、 98 年8月10日、98年9 月10日，發票金額分別為2 萬元、3 萬5 千元、3 萬5 千元之支票3 張，分3 期賠償告訴人之損 失，3 張支票均已兌現，業據證人乙○○於偵查及原審法院 證述在卷（見同上他字卷第35頁、原審訴字卷第32-33 頁） ，並有支票影本3 紙及告訴人於偵查中提出之撤回告訴狀1 紙附卷可考（見同上他字卷第37、46頁），被告所辯「公司 結束本件產品後，因公司內部管理問題，疏未聯絡到告訴人 ，於收到通知至臺灣高雄地方法院檢察署開庭後，當天即聯 絡告訴人，並與他達成和解，已退款給告訴人」等語，應可 採信。則由被告於知悉與告訴人之本件交易糾紛尚未處理後 ，積極與告訴人洽談和解，並賠償告訴人損失之態度，與一 般網路詐騙行為人於取得金錢後，即銷聲匿跡，刻意躲藏之 態度有別，堪認被告所辯其無詐欺犯意，誠然信而有徵。 ⑷被告對其技聯公司未交付上開音響之喇叭單體、木箱及分音 器等主要零件之原因，固未提出相關資料以資佐證。惟因檢 察官所為舉證，不足以證明本件音響喇叭買賣契約成立時， 被告確有不法所有意圖及施用詐術之情形，被告經營技聯公 司事後未依約交付喇叭單體、木箱及分音器等主要零件之行 為，應屬民事債務不履行之問題，尚與詐欺取財罪之構成要 件有別。原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上 訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無 確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。 ⑸退併辦部分（98年度偵字第29503 號）： ①併辦意旨另以：被告甲○○係上址技聯公司之負責人，基於 為自己不法所有之意圖，自95年9 月18日起，利用電腦網路 設備，在DIY ZONE（網址：www.DIY ZONE.net，下稱DZ網站
）網站刊登銷售SONUS FABER CREMON音響喇叭系統之預購廣 告，以每對喇叭總價4 萬9,800 元，分5 期付款（除第1 期 9,800 元外，其餘4 期每期1 萬元），並採每期付款同時交 付部分組裝零件，由訂購人自行組裝，分5 期交付完整音響 喇叭配備之方式，誘使不特定之多數人參與團購；適告訴人 乙○○於95年9 月28日某時，在其上址住處上網瀏覽，誤信 上開團購訊息，即連線至網址：www.my3c .net ，向技聯公 司訂購SONUS FABER CREMON音響喇叭2 對，並依約於95年9 月28日、同年10月2 日、同年12月25日、96年4 月30日分別 交付款項1 萬9,720 元、2 萬4,750 元、2 萬3,440 元、2 萬120 元，總計8 萬8,030 元；詎被告收受款項後，僅交付 部分如電阻、單芯線、喇叭端子、變壓器等非主要零組件， 告訴人雖多次向技聯公司反應，均無結果，迨97年9 月5 日 向財團法人消費者保護基金會申訴，被告仍置之不理，告訴 人始知受騙等情。認與本件被告被訴詐欺案件之事實相同， 係屬同一案件，而予移送併辦云云。
②按案經起訴後，檢察官以行政公函請求併辦，目的僅在促使 法院之注意，非屬訴訟上請求。本件被告被訴詐欺部分，業 經本院判決無罪，已如前述，是上開移送併辦意旨所述內容 ，難認與本案有何同一案件關係，而非本案起訴效力所及， 法院無從併辦，原審就此部分，退回檢察官另行依法處理。 經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 林明威
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